[觀念] 淺談醫療契約Part_2

醫療契約發生在醫病雙方都有締結契約的意思表示，醫院或診所掛牌營業，屬於要約之引誘，病人到醫院掛號，則表示明示締結契約。

但如果情況危急，家屬還未掛號，醫師已開始診察行為或急救等措施，視為成立醫療契約。雖然契約之締結有契約自由原則，但依據醫療法與醫師法的緊急醫療義務規定，醫師具有公法上之義務。(可參考從SARS看強制醫療)

醫療契約的訂立需要雙方當事人之意思同意，所以契約當事人或締約的人須具備那些條件?



未成年的限制行為能力人或失智的無行為能力者又是誰幫忙才成立醫療契約?

個人開業醫師和醫療機構聘用醫師在締結契約上有何不同?

就契約當事人來看，雙方須具備權利能力(可參考自然人的行為能力)，而締約則視需要行為能力，因為締約者不一定等於契約當事人，例如媽媽帶小孩去看小兒科，契約當事人是小孩，而媽媽就是締約者。

而就醫療提供方而言，診治的醫師、機構負責醫師、或出資者等自然人，以及具法人資格之醫療機構都具備權利能力可為契約當事人。

實務上，除非是小診所的負責醫師，大部分醫療人員(包含藥師、護理人員、檢驗人員等)多居於醫療契約之履行輔助人地位，機構才是醫療契約真正的當事人。

在醫療提供者部分，主要可分為下述幾種



目前的地區醫院以上等級大部分屬於財團法人、社團法人、公立或私立機構附設醫院等，因位醫師屬於該機構所雇用，所以醫療契約的當事人為機構與病患為主。

而在私人開設的機構主要分為三類，其中合夥出資設立醫療機構之負責醫師、實際診療醫師、全體合夥人都為有權利能力之自然人，而機構本身無權利能力。原則上仍以診所負責醫師為締約當事人，實際診治醫師為履行輔助人。

另外聯合診所指的是兩家以上診所設置於同一場所，但執行其個別之門診業務，所以病患的締約相對人都僅為個別診所之負責醫師。

而在個人獨資開設的診所，醫療法第18條規定醫療機構之負責人須為醫師(可參考診所醫師到底要不要負責?)，而獨資人不必然為醫師。

依醫療法第56條至83條規定之醫療業務，負責醫師附有督導責任，所以實務上，醫療契約當事人主要為診所負責醫師而不是實際診治醫師或出資者。

因為這些規定與漏洞，社會偶爾會出現一些密醫需要借牌負責醫師或財力雄厚者為逃避責任而聘用名義負責醫師等現象，都是需要小心的地方，可不要做出讓自己後悔莫及的事。

[民法] 意思表示

意思表示是法律上一個很重要的觀念，因為法律行為以意思表示為要素，而發生私法效果的法律事實。

而意思表示代表內心意思及外部表示這兩部分所構成，當內心與外顯的表示不同時，代表意思表示上面有瑕疵，契約可能無效或得撤銷，可以區分如下:

單獨虛偽，白話一點就像九品芝麻官

 

要看相對人是否明白情況，決定是否有效，像包龍星就可能不懂他的單獨虛偽表示，狠狠的K下去，毆打契約成立有效XD

通謀虛偽表示，脫產行為最常見到通謀虛偽表示，因為兩人互相謀議而做出虛偽的意思表示，假藉由買賣的方式，而使得想追討債務的人無法追討，通常是出自於詐騙第三人之不法目的，所以這個第三人得主張其無效。

另外意思表示錯誤的部分，又可分為內容錯誤、表示錯誤、重大動機錯誤(屬於交易上重要)等，這些條件在民法第88和89條規定得撤銷。

內容錯誤常見的有誤認，包含人或物，例如: 廠商希望女模卸妝走秀，結果誤認鬼而反悔之類(劇情虛構 如有雷同純屬巧合)

表示錯誤包含誤植(例如:常莫名其妙降價的D官網)、誤寫、誤言(某官員: 會轉彎的海豚?! )或傳達錯誤等。

 

另外因為意思表示不自由，是指遭到詐欺或脅迫的狀況下，得撤銷契約。

相關法律簡單整理如下:

[閒聊] 繼續戰鬥下去

 忘不了

第一天上課坐在窗邊的藍天是如此的藍

經歷過那麼多生老病死的翅膀又有了想振翅的渴望

暫別了

這些令人難忘的大師風範

看到那麼多前輩的努力

是該朝向下一個階段的目標繼續戰鬥下去!

[民法] 歸責事由

民法的過失故意與刑法的不同，民法依其所需注意的義務，由輕到重分五等級

如果在無過失的狀況下，對於不可抗力的歸責事由仍需負責，代表責任相對起來是比較重的。

而過失又依注意的等級再細分為抽象輕過失、具體輕過失、重大過失三種

抽象輕過失代表又稱善良管理人應有的注意義務，指社會一般良善而具相當經驗者該有的注意義務(比一般人高)，一般有償委任契約(例如醫療契約)，其歸責事由就屬於抽象輕過失。

在醫療糾紛中，刑法的業務過失之判斷標準類似於善良管理人，而普通過失則是一般人注意義務。

為何以故意為歸責事由責任最輕? 

因為以故意為歸責事由時，債務人只就故意行為所導致的債務不履行負責。




由於民刑法上的故意過失責任意義代表不同，容易造成一般人困惑。刑法的故意過失，直接代表的主觀不法的意義，民法的故意過失是由注意義務劃分，再依歸責事由推論所需承擔的責任。

而之前醫療法第82條修正草案的重大過失一詞，就是希望與刑法中的過失有所區別，代表違反醫療常規的過失視為重大。

而不要與民法中的重大過失混淆，因為民法中的重大過失歸責事由代表欠缺一般人的注意義務，而須負起的責任。

基於醫學訓練與所受教育，醫師與一般人比較起來，對於醫療處理還是需要有更高一些的注意義務(所以歸責事由屬於抽象輕過失)，當然不能無限上綱到神的等級XD

[民法] 侵權行為_Part 2

損害賠償之債的規定(包含方法、範圍等)主要規定在民法第213~218條，包含「債務不履行」或者「侵權行為」損害賠償責任成立之後的效果。

民法雖然將之歸於合一的規定，但兩類損害賠償在理論上仍有各自特性，而關於侵權行為的損害賠償，除了適用損害賠償之債的一般規定之外，也適用於侵權行為的特別規定(民192~198)。
 

在損害賠償的方法而言，依照民法第213項規定，以回復原狀為原則， 例外的賠償方法是金錢賠償。

在債務人經催告後仍不回復原狀或回復原狀有重大困難時，債權人可以請求金錢賠償。

 
就損害賠償的範圍，依據民法第216條第一項規定: 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

而在侵權行為中的損害賠償， 被害人可請求賠償財產上的損害和非財產上的損害。

凡是財產上損害的賠償，這種損害賠償請求權，可以做為讓與或繼承的標的，也就是將請求權以債權的方式讓與給他人，或者是當被害人死亡時，繼承人可以繼承。

而非財產上損害的賠償(慰撫金)，就不可以讓與或繼承，但有例外。

而依照民法第125條規定，請求權的一般消滅時效為15年，但民法第197條規定侵權行為損害賠償請求權的短期消滅時效。

被害人在知道發生損害以及賠償人的兩年內不行使請求權，或者侵權行為發生十年(但不知賠償人)十年後，損害賠償的請求權都會消滅。

[心得] 醫療糾紛教戰守則

我們活在高牆紛紛倒下的時代裡，醫勞盟在最近崛起並為大家發聲，除了醫療的崩落已經達到巨塔外面無法想像的地步外，一根根壓垮醫療人員的沉重稻草讓醫護人員一個個離開，無解的醫病關係更是近幾年在媒體的推波助瀾下達到一個令人絕望的地步。

如果前方的路是一條逐漸黯淡的不歸路，感謝這時候還有人願意出來點一盞燈 !

不同於台北醫法論壇之類的研討會所討論的法理論述、立法觀點、或各國法律差異等較學術性的討論，醫勞盟所舉辦的醫療糾紛教戰守則就以較實務的介紹來針對醫事判決經驗做分享。

主持人和主講人一字排開都是赫赫有名的醫療糾紛專家，從活躍於醫勞盟活動的蔡秀男醫師、常接受台大或北市聯委任的古清華律師 、前敏盛體系倪秋華法務主任、詹淳淇律師等。

倪秋華主任提醒平時該注意的小細節，並把院內、衛生局調解以及善後階段的態度都做很完整的說明，例如門診治療後的診斷及追蹤病史都要不怕麻煩的寫上、最好都預約下次回診時間、錄音的可行性、手術說明書的補充說明、甚至連上法院的病歷最好翻譯並畫重點等，都是珍貴的建議。

古清華律師所提出的綜觀醫事判決十大爭點，雖然和一些醫學中心相關法律課程些微重複，但古律師仍以他數十年的經驗特別提出十個特別要注意的地方

而在債務不履行和侵權行為的問題答覆也很清楚明瞭，雖然和陳聰富老師上課所講的觀念差不多，但有更多醫療相關實務佐證，讓我獲益良多。

而詹淳淇律師，針對訴訟過程加以說明，並說明醫療人員與非醫療人員的思考邏輯上差異，而面對訴訟過程，她也建議建立 "路人也聽得懂" 的說明邏輯才有辦法說服法官，也要抓好鑑定問題與病歷證據，別讓法官聽不懂或不了解醫療過程而失去自由心證的公平正義。

可惜原本以為最精彩的提問時間稍嫌不夠，但綜觀三位主講者的內容，都是以實務的防禦居多，符合醫療糾紛教戰守則的內容與精神。

雖然內容有些微重複，但簡明扼要的提醒重點，平時的防災措施、院內及衛生局的調解階段、病歷的重點提示、及面對司法的正向態度等，從最後熱烈的掌聲中，我想在場的人都收穫不少 !

醫勞盟 加油!!  

[刑法] 成文負面不法要件_Part 1

負面不法要件(負負得正)就是阻卻違法事由(可參考三階層理論)，代表的意義是因一定事由之存在，而否定構成要件該當行為之違法性。

由法律是否明文規定，可分為成文(法定)阻卻違法事由和不成文(超法規)阻卻違法事由。

成文的負面不法要件規定在刑法第21~24條


刑法第21條第一項的依法令之行為，是指依據法律規定、行政命令所為之行為，得以阻卻違法，有調和刑法與其他法的作用，常見的有父母的懲戒權、逮捕現行犯、優生保健法的人工流產等。

例如: 在逮捕現行犯的過程不可避免的傷害仍得阻卻違法，但是為了洩恨毆打所造成的損害，就逾越依法令行為的內涵。而人工流產也在優生保健法之下，免除加工墮胎罪。

而在第21條第二項，是指公務人員依上級命令所為之職務行為，只要非明知命令違法者，不罰。

刑法上第22條規定業務上正當行為，也是法定阻卻違法事由。
  
周遭生活的醫療行為符合刑法上傷害、重傷害的構成要件，但是以前都引用刑法第22條來阻卻違法，不過前提是：行為人所從事的必須是「正當、合法的業務」。

因密醫不具正式醫生的資格，不能從事醫療行為，所以密醫仍然構成了重傷罪。

另外也有學者認為是醫療行為得以阻卻違法在於病患的同意承諾，而阻卻違法，而如果未獲得病人同意的醫療行為，就曾為專斷醫療行為，因為未盡其告知注意義務，不能阻卻違法。

[刑法] 三階層理論

關於犯罪的概念，一般採取三階層理論，主要包含下面三項: 構成要件該當性、違法性、有責性。

對於犯罪行為，規定不法構成要件，主要可分主觀不法(可參考故意與過失，認知事實符合犯罪構成要件)與客觀不法(事實符合犯罪構成要件)。

而犯罪行為在違法性階段的判斷，主要是採取反面檢查方式，就是看該行為是否有阻卻違法事由存在，有其主觀要素(防衛的意思)和客觀要素(防衛的情形)。

如果依是否有法律規定來看，可分為成文(法定)的阻卻違法事由和不成文(超法規)的阻卻違法事由。

如果行為具備構成要件與違法性之後，進入有責性與否的判斷，依據責任能力、不法意識、期待可能性等。


而也有少數學說對犯罪行為採取二階層論述，分為不法(可參考不法行為)與有責。 在第一階段的不法中，將三階層的構成要件與違法性做結合，因為認為此兩階段是一體兩面，不須特別拆開。

所以在主觀不法包含認知事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由，客觀不法包含事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由。

三階層理論和二階層理論的差別在於，三階層理論對於阻卻違法事由的建立，必須是客觀和主觀阻卻違法兩者同時存在，才有阻卻違法的效果。

但二階層理論認為，不管是客觀上的排除和主觀上的排除不法事由，都可以單獨對不法的判斷產生排除效果，所以在偶然正當防衛跟誤想正當防衛等情形，會有不同結論的技術性理由存在。

[刑法] 未遂犯的概念

犯罪是不法與有責的行為(可參考不法行為)，而未遂犯就是屬於客觀不法的部分，不法侵害的行為，可能經過縝密的計畫或一時衝動，加以著手，並達到法益的侵害，而形成犯罪，稱為既遂。

而如果犯罪行為人為實現其犯意，已著手實施犯罪之實行，但尚未達到既遂狀態，我們稱為未遂，其中包括普通未遂犯、不能犯與中止犯。

未遂犯的規定(刑法第25條)

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

如果刑法存在的目的是為了透過刑罰而達到預防利益侵害的功能，但在現實中沒有產生利益侵害的未遂犯，我們為什麼要加以刑罰??

客觀理論認為，行為在客觀上並無實質的危險性，根本不構成犯罪，所以認為在法律上，對於著手而未遂的行為應減輕其刑。

但主觀理論認為，根據其行為主觀上的法敵對意志，所以應該與既遂犯接受同樣刑罰。

因為客觀理論過於強調客觀面的危險實現，主觀理論又只針對行為人的主觀意志。

所以目前通說採取的是主客觀混合理論(又稱印象理論)，出發點和主觀理論一樣，認為行為人出現法敵對意志，而因為其行為會動搖一般大眾對法律的信賴而受罰。

就算這次沒有侵害發生，但沒有處理的話，仍可能再下次行為中侵害法益。

從犯罪階段來看，和既遂犯相比，未遂犯並沒有主觀不法要件的完全實現，而僅有著手的程度。

著手的判斷標準，有不同判斷標準，例如: 實務界多數以形式客觀理論、學界多數以主客觀混合理論、也有少數說支持主觀危險理論。



阿湯哥主演的關鍵報告就是一部與未遂犯有關的科幻電影!

另外在未遂之前，有個預備行為，代表的意義是著手之前，有助益實現不法侵害的重要性行為。

預備行為基本上不受處罰，不處罰預備行為，主要因為舉證不易，其次是因為預備行為大多不具有刑法上的意義(所以處罰預備行為是例外)，但有時基於特殊的刑事政策上的理由也會處罰一些預備行為。

刑法中有關預備犯之規定又可分為： 

形式預備犯，即刑法各本條之犯罪，規定處罰預備。

實質預備犯：即規定上仍屬一項獨立罪名，而不稱為預備犯，但實質上是實行他項高度行為或目的行為所借重之行為，而具有實質之預備作用。

例如: 預備殺人罪(刑 271第三項)、預備強盜罪(刑328第五項)

其實未遂犯的討論還有中止犯、不能未遂、中止未遂等，下次有空再來複習XD

[閒聊] 到底可不可以錄音保護自己?

醫療糾紛一件件浮上，很多證據被錄影錄音保存下來證明事實真相，但仍有不少醫界朋友擔心，這樣做會不會違法?!

聽說會構成刑法妨害秘密罪?

也可能跟個資法或通訊保障及監察法有關?

個資法第一條開宗明義地說指出個資法意義
為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本法。

 所以個資法在這裡並不適用
 
而「妨害秘密罪」，主要包含窺視竊聽竊錄罪以及洩密罪，條文規定於刑法315~319條，而這裡說的錄音，規定在刑法第315條，而另外不能洩漏病人隱私，規定在第316條。

刑法第315-1條

有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

門診是否屬公開場所? Yes
病房解釋病情或術前同意書是否屬公開? Yes

所以可以不用告知，只要選在公開場所就不會造成妨害秘密罪問題!

而錄音的證據效力，主要規定在通訊保障及監察法第29條，證據效力其實要依當時情形作個案判斷，但就算沒有效力，說不定也會影響到法官或檢察官的自由心證。

不散播內容，只是為了保護自己，並不會侵犯病人隱私。

要與此嚴格區別的是，如果對話的雙方都不知道遭他人(即第三人)監聽竊錄，則此種監聽竊錄所得證據，恐非適法。

雖然早就聽說有不少醫師全程在門診或術前解釋錄音，但這世代變成這樣實在有點令人感傷...

老話一句: 為了救更多的人，請記得保護自己

[民法] 侵權行為_Part1

 侵權行為，是指行為人有過錯而致人損害，可分為一般侵權行為與特殊侵權行為，一般侵權行為在民法第184條規定三個請求權基礎


在構成侵權行為的第一個請求權要件主要有以下

在第一項前段的因果關係，可分為二層次，一為加害行為與損害發生間之因果關係，為侵權行為責任成立要件，又稱「責任成立之因果關係」；一為加害行為與損害賠償範圍間之因果關係，屬行為人應如何負損害賠償責任之問題，又稱「責任範圍之因果關係」。

侵權行為之因果關係判斷，我國學說通說及實務見解大多採「相當因果關係說」，由「條件關係」及「相當性」構成(可參考因果關係)

關於民法上之故意過失，其意義與刑法第 13 條、第 14 條之規定並無不同。 

 

而在故意以善良風俗之方法加以侵害的規定，有幾個特色，除了權利之外，還包括其他利益，所以保護範圍較廣，但必須是故意，要件上又較為嚴格，所以實務上這規定常應用在通姦、詐欺、侵害債權、濫用訴訟等。

另外侵權行為之加害行為指有意識之身體行動而言，所以侵權行為之加害人僅限於有意識能力之自然人，並不包括法人在內(不過學說上有爭議)。

所以醫療糾紛的醫療機構為醫師之僱用人，在侵權行為中，與醫師負連帶所害賠償責任(民188)，和債務不履行的損害賠償可為責任主體不同。

to be continued

[刑法] 不作為犯的概念

這禮拜最令人感傷的新聞莫過於台大曾御慈醫師遭受酒駕撞傷(相關新聞)，柯P甚至到亞東醫院關心後續相關手術，可惜目前狀況並不樂觀，聽說家屬預計拔管並器捐(相關新聞)，sad...

學姊R.I.P

酒駕很不應該，而酒駕肇逃更是罪該萬死...
酒駕肇逃的行為就是不作為犯，因為在刑法的規定中，違反刑法上一定不作為的期待(例如: 殺人)，稱之為作為犯，亦即不應為而為之。

而違反刑法上一定作為之期待(例如:交通肇事者逃離不救助傷者)，違反刑法上應為救助的期待，稱之為不作為犯，亦即應為而不為。

刑法分則所規定各犯罪類型構成要件，大多數都是在處罰人的作為，例如:殺人、傷害、竊盜等，學說上稱為純作為犯。

而只有少數犯罪類型的構成要件是在處罰人的不作為，例如:刑法的聚眾不解散、妨害兵役治罪條例的拒絕接受徵召等，學說上稱為純正不作為犯。

有純的，當然也有不純的...

例如一對父母不給嬰兒食物吃，造成嬰兒死亡，這種以不作為的方式來實現作為犯之不法，學說上稱為不純正不作為犯。

刑法第15條規定的就是不純正不作為犯

對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。 

 

與純正不作為犯做比較，不純正不作為犯須以具備保證人地位為前提。

從法益保護的立場來看，因為之前的危險前行為，要求作為義務人做有效的救助方式或降低風險的行為，就是所謂的保證人地位，but 保證人地位要保證到什麼程度? 

目前通說認為，第15條的兩項並列為保證人地位的形成事由，但也有少數說認為第二項為第一項的前提規定，亦即只有危險前行為才使人有法律上的防止之義務。

通說認為保證人地位比較廣泛，主要分兩大類型，第一是對於特定法益的保護義務，第二是對於特定危險源的監督義務。

如果非違背義務而造成的危險前行為，例如:正當防衛後的救助義務、交通無過失後的救助義務等，就可能要個別判斷。

不作為犯罪的構成，除了不作為的行為來實現之外，其不法內容與作為犯並無不同，要符合正面及負面不法構成要件，也有因果關係的作用來實現侵害結果。

[刑法] 故意的概念

這樣的場景三不五時就會在醫院門口出現， 甚至會有人拿著大聲公喊: 故意殺人阿!!

但在刑法裡，什麼是故意的定義 ?

刑法的故意，規定在刑法第13條，第一項規定學說多稱為直接故意或確定故意，而第二項為不確定故意、間接故意或未必故意。

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。 
行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

學說及實務分析都認為故意的構成包括知與意，知的意思代表認識到事實的發生，意的解釋是意欲其發生。

在過失的討論中(可參考過失的概念)，就迴避可能性而來的刑法意義而言，過失犯罪就行為人考量，具有迴避可能性的利益侵害行為，而故意犯罪就是具有高度迴避可能性的利益侵害行為。

預見(故意)相對於預見可能性(過失)有更高度的迴避可能性，因此故意犯罪相對於過失犯罪是加重類型。

但在實證意義上，故意與過失的區隔，或許僅僅是一個量的差別，沒有絕對的客觀標準，而間接故意和有認識過失的差距又更小。

間接故意的認識不同於有認識過失中的認識，前者認為犯罪事實可能會發生，但卻任其發生，對結果保持容忍的態度，後者認為結果不會發生，抱持疏忽或過度樂觀的態度，自信不至於會發生。

就醫療糾紛事件來說，很少案件屬於故意不法，救都來不及了，誰還會故意去傷害別人...

曾有某國因器官移植而有故意殺人嫌疑之相關報導，最近也有高醫Intern傷害別人後自殺事件，這些就屬於故意不法!

[觀念] 淺談醫療契約_Part1

病人至醫院求診，和醫院或醫師簽訂醫療契約，契約成立的規定在民法第153條

當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，
推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依
其事件之性質定之。

醫病間因為締結醫療契約而發生關係，醫療契約成立後，醫病雙方均有受契約內容限制之權利義務，如果有違反給付義務者，就可能因債務不履行而有民事責任。

一般醫療糾紛在民法的部分，主要是侵權行為(可參考醫療過失相關法律)和債務不履行，而其中債務不履行就和醫療契約有關。

在醫療過程當中，醫療提供者一般以提供醫療給付行為的方法債務，而非負擔實現特定結果的結果債務。

代表醫師基於該有的知識及良知來從事治療行為，並未對病患承諾治癒疾病，所以醫療契約大多屬於委任契約。

而少數部分醫療契約以結果債務為目的行為，例如:安裝假牙、美容整型等，以治癒或結果隻完成為目的，就有可能屬於承攬契約。

另外少數因當事人間約定，醫師願意承擔給付結果債務之責任，保證醫到好的契約，即為包醫契約，不過這類契約相關糾紛不少，也被不少有心人士利用( 相關新聞 )。

<契約分類補充>

 在法律上有加以規定其名稱的契約稱為有名契約，亦稱為「典型契約」，，而法律未加以規定者，則稱為無名契約，或稱為「非典型契約」。

要式契約是指除當事人意思表示一致外，仍須依一定方式始能成立或生效的契約；而契約不須依一定方式就能成立或生效者，則稱為不要式契約。原則上契約以不要式契約為原則，要式契約為例外。

要物契約又稱為「踐成契約」，即除雙方當事人意思表示一致外，仍須交付標的物始能成立的契約，不要物契約又稱為「諾成契約」，只要雙方當事人意 思表示一致，該契約即為成立。而契約以不要物契物為原則，要物契約為例外。
 
雙務契約是指契約當事人雙方對於對方互負債務、互有債權的契約，例如買賣契約、租賃契約、承攬契約等均是雙務契約，而契約當事人僅有一方向對方負有債務，而他方享有債權者，則稱為單務契約，例如贈與契約、無償委任契約等。 

有償契約是當事人雙方互為對價關係的給付契約，有互相交換利益的性質，例如，買賣契約、租賃契約、承攬契約均為有償契約。而無償契約是僅有使對方取得利益，而自己並無獲得對待給付，例如贈與契約、無利息的消費借貸契約。

雙務、單務與有償、無償的區別標準並不相同，一般來說雙務契約必為有償契約，有償契約未必為雙務契約；而單務契約原則上是無償契約，無償契約則未必是單務契約。

  

[民法] 法律行為_Part II

法律行為，依照區別標準的不同，而可以加以分類

依照意思表示的一方或多方，可分為單獨行為以及契約行為，單獨行為包括:撤銷契約、解除契約、拋棄所有權等，而契約行為在契約當事人互相意思表示一致而成立的法律行為。

而依照法律行為是否必須以一定方式才可以成立， 分為要式行為與不要式行為。

法律行為原則上為不要式行為(例如: 一般買賣契約)，但也可能是法律特別規定(法定要式行為，例如不動產買賣)，或雙方當事人的特別規定(約定要式行為)。

另外法律行為如果有物的交付為要件，可分為要物行為與不要物行為，例如一般買賣契約屬於不要物行為，但借貸契約則屬於要物行為。

而法律的效力是否受到原因行為的影響，可將法律行為分為要因行為與不要因行為，原則上債權行為是要因行為，而物權行為是不要因行為。

也因為物權行為無因性的問題，當買賣契約因為錯誤被撤銷，雙方的債權行為不存在，但物權行為不受原因行為(買賣契約)影響，所以雙方交付的價金跟東西的物權行為仍然存在，需要依照不當得利的規定向對方索取。

處分讓與標的(例如:物或權利)的方式可分為處分行為與負擔行為，處分行為是指直接讓與標的的行為，而負擔行為指的是並非直接處分標的物，但對於標的物有讓與義務的法律行為。 

一般而言，債權行為屬於負擔行為，而處分行為又可分為物權行為與準物權行為。

[民法] 法律行為_Part1

法律是人類所創造出來的規範，而與法律有相關的事實稱為法律事實，其中又只有創建法律主體的人可以從事行為，與法律相關的稱為法律行為。

依據行為的合法性再分為適法行為與違法行為，而適法行為中有部分與人的意思表示有關，可再區分為表示行為與非表示行為。

法律行為，指的是行為人想要發生一定的私法效果，而將意思表示於外的行為。

好饒口...

簡單分類如下:

而不當得利屬於一種非行為的法律事實，而醫療契約的訂立則屬於法律行為，而債務不履行或侵權行為等在民法中就屬於違法行為。

[民法] 不當得利

無法律上之原因而受益者，致他人受損害者，為不當得利，因為這個事件，使受損人與受益人之間發生債權債務關係。

要成立不當得利，要滿足四項要件，簡述如下:

不當得利的型態主要有兩種，給付型不當得利和非給付型不當得利，前者指因給付行為而發生的不當得利，後者則指非給付行為而產生的情形。
 

而不當得利相關規定於民法第179~183條

醫療糾紛中，不當得利的案件較少，偶爾有健保給付或保險金相關的不當得利，但醫師與病人之間的關係較少屬於不當得利

[刑法] 因果關係_不成文不法正面要件

犯罪結果代表一個法益的侵害，而在犯罪行為與結果之間必須存有一定的關係，我們才能說某個結果是行為所導致，而這某種關係，我們就稱為因果關係。

而討論行為與某結果間有無聯繫關係的種種說法，則稱為「因果關係理論」

常見的因果關係理論有下面兩者:

因為條件因果理論對於各個條件並不加以區別，認為在造成結果的意義上，每個條件的價值均相等，因此也稱為「等值理論」。 

條件因果理論有「加入某原因，絕對可使結果發生；去除某原因，絕對可使結果不發生」的感覺，如果用統計來說，應該趨近於百分之百的相關。

而相當因果理論是限縮條件理論而來的學說，因條件因果理論範圍常被認為太廣泛，而且依照條件理論找出的「原因」往往並非可被歸責的真正原因。

相當因果理論則認為，並非全部，而是「通常情況下有此一條件會引發此一結果」的條件，才是真正造成結果的原因。

相當因果關係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，行為與結果即有相當之因果關係。

目前實務界仍普遍採取相當因果關係說，但學界通說已改採條件因果關係說

在刑法上探討因果關係，關心的是行為和結果之間的客觀上聯繫，而非能不能「把帳算在某人頭上」的價值判斷，價值判斷和因果關係應該是兩件截然分開的事

有條件因果關係才需要繼續往下談能否歸責，而不是有條件因果關係就代表一定可以歸責。

[刑法] 過失的概念

過失，一個日常生活中常聽見的名詞，雖然刑法、民法都有相關的概念，但在定義以及法律實務上仍有很大的差距。

刑法中，犯罪行為需要有主觀和客觀不法(可參考不法的行為)，而主觀不法，通常屬於故意或過失，如果欠缺主觀不法，既非過意，也無過失的條件下，不形成犯罪行為，這是過失責任原則。

但並不代表所有的法律都這樣規定，例如: 消保法對於企業主的責任採取無過失責任原則，而基於刑罰的目的與衡平性，刑法並不採無過失主義。

 

第12條（犯罪之責任要件）

　　行為非出於故意或過失者，不罰。
　　過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。 

依照刑法第12條，刑法以處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外，最典型的過失犯規定，有第276條過失致死罪，第284條過失致傷罪等。

 第14條（有認識之過失與無認識之過失）

行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。
行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。

而依據刑法第14條第一項與第二項，分為有認識過失與無認識過失，有認識過失及無認識過失是過失的兩種型態，而構成這兩者的成立要件為對於危害結果的預見可能性和注意義務的違反，預見可能性和注意義務的違反又可以分為主觀和客觀加以討論。



另外有特殊過失型態，一為加重結果犯，二為業務過失

而其中的業務，實務上指的是反覆同種類之行為為目的之社會行動，至於有無報酬、是否賴以維生，均和業務之成立無關。

我國對於業務的認定一直採取形式上的認定，而非實質內容，這造成貨車司機開小客車出去玩也可能業務過失、醫護人員下班後在路邊幫忙急救也可能業務過失，所以對於業務過失的範圍，其實有點太廣。

而業務過失加重刑罰的理由，大家比較認可的是較高的注意義務，對避免危險的期待可能性較高等。

[ 心得] 台北醫法論壇(IX)_Part III

還記得前陣子的新聞，醫療除罪化、醫療去刑化嗎?? 不少醫療勞工團體或民意代表當初也打著這樣的標語大聲疾呼，甚至還傳出台灣是唯一以刑法對待醫師的國家這種網路言論，可惜的是很多事情要有第一步，除了要有清晰的思考、明確的證據還要有讓大家能認同的可能性。

台灣刑事法學會榮譽理事長甘添貴在會中呼籲用合理化或明確化取代除罪化是目前能走的路(其實應該不是第一次對醫界呼籲了XD)，因為不少台灣人聽到醫療除罪化會瘋掉就跟藍綠反駁對方所有意見一樣恐怖。

醫療法第82條修正案在今年進入議程，醫糾法(醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案)也像贈品包一樣送過去，雖然第82條修正案的文字內容不如預期，但仍希望我們能一步步走向正確的道路。

關於過失的規定，主要規定在刑法第14條，區分為無認識的過失、有認識的過失，另外有普通過失和業務過失之分，業務過失在刑罰上有明顯差異。

因為反覆執行的事務被認為需要有較嚴謹的標準，醫師的醫療過失因此都會被認定為業務過失，而可憐的計程車司機，不管在何時何地開何車也都是業務過失。

過失行為的概念，缺乏主觀犯意，所以需要從客觀行為上檢驗是否對結果可預見、違反注意義務等，而醫療疏失和結果發生的檢驗也需要透過因果關係等關聯性做判斷。

高雄大學法學院張麗卿院長提到刑法的過失概念與民法不同，民法以其欠缺注意程度為標準，可分為抽象輕過失、具體過失、重大過失三種，但刑法上的過失，並無程度上的區別，所以只要醫師違反客觀注意義務，就可能負擔刑法業務過失刑責。

要避免這樣苛責的現象，張院長認為目前比較理想的做法就是在修正案中增訂重大過失的立法，重大過失指的是重大的違反注意義務，忽略損害發生的高度可能性。

其實相關的法律在國外也有，在德國刑法的重大過失、英美法的侵權行為之重大過失可以對應到刑事過失等，都有因輕率而加以重罰的概念。而大陸的醫療事故罪(可參考台北醫法論壇Part_I，對於醫療行為的刑罰，則是寬宥的意味。

目前醫療法刑罰明確化在法界比較飽受批評的，在於是否違反憲法的平等原則(其他職業也有高風險的重大過失)等，張院長都有不錯的解析。

而修正案目前的條文草案如下，可惜的是重大過失的概念在最新版本中被文字遊戲給掩蓋了，不知是否會像在場醫法界人士所擔心的: 有修等於沒修?!

 另外在醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案（簡稱醫糾法），也在這次的立法議程中，希望可以透過像藥害救濟補償、生育風險救濟計畫制度，減少醫療糾紛的案件。

不少已開發國家透過類似補償制度減少醫療糾紛，而張院長也希望未來立法成功後，醫療疏失案件能透過以下機制達到醫病雙方以及法界都能接受的處理方式。

 但台中醫事法學會理事長林義龍醫師也提到，目前醫糾法草案仍有不少地方需要討論，例如各醫院是否有足夠人力設置醫糾感懷小組?

病歷複製請求權的時效性及病歷證據效力?

經補償後的不能再行起訴是否合憲?

以及醫療事故補償基金來源分配合理性(因為大部分由醫療機構負擔)等爭議。


而在這場第三位台北大學鄭逸哲教授所提出的觀點也常在網路上被醫界所轉載，例如臨床裁量權為行為有價值、醫療義務不等於醫好義務、醫療行為無從推定其具有違法性而要反推定其不具有違法性等，都是很棒的切入觀點。

[心得] 台北醫法論壇(IX)_Part II

 

醫法論壇每次厚厚的講義都很充實 ! 雖然報告人只有短短的十幾分鐘報告，但從講義的內容就可以看出每位都是使出渾身解數參加每次盛會 !

第二場比較有興趣的是廖建瑜法官以攝護腺檢體錯置案為例，來與談目前台灣醫院組織之過失

目前台灣醫療糾紛大多醫師須自己面對司法程序，雖然醫院可能有法務、相關配套基金或醫療責任保險等機制給予金錢或法律上的支持，但面對龐大的司法體系及冗長的訴訟過程，所要背負的心理壓力，又豈是一個人能獨自扛起。

高長兩年前的攝護腺檢體新聞，大家應該都還記憶猶新，法院判決在第一審及第二審各有不同見解，原因之一在於無法認定醫院何人造成檢體錯置，如果醫師沒錯，技術員也沒錯，那會是誰的錯?

傳統侵權行為法上，對於醫院的侵權責任均在其受僱人有錯誤過失上，因此必須先證明受僱人有何過失，醫院再負僱用人監督並無過失之推定責任。(不過這很難舉證)

廖法官認為本案並未認定是何人有侵權行為，是否代表醫院本書有其組織性錯誤的行為，而應獨立負侵權行為之責? 

「起司理論」一詞是在Managing the Risks of Organizational Accidents書中提及，一開始為航空界認同的理論，後來逐漸被其他管理界所延伸應用。

意思是每片起司的漏洞空隙是發酵製程的自然現象，正如沒有一個人或單位是完美無缺的，若把五片起司垂直疊立在一起，雖然這些起司片各有不同的漏洞空隙，但要不是各個起司片的空隙剛好成一條線，光線是無法從第一片貫穿到最後一片的。

某個人或某個職務的疏失是自然現象，若把這五片起司代表不同的個人或層級，只要各自的疏失不是正巧發生連鎖效應，不幸的失事案件就不會發生

在民法中，侵權行為規定在第184至198條

醫院在傳統侵權行為責任作為請求權基礎的糾紛中，常常扮演的是第二順位賠償義務人的角色，而由醫師站在第一線

但目前醫療分科分工精細化，醫師階層下至見習醫師、實習醫師，進而住院醫師、總醫師，甚至主治醫師以上更有各科主任、部主任等，而護理人員、技術人員等也都是如此分工。

中型等級以上的醫院醫療服務已經不是醫師可獨力支撐，而在這樣的制度下，醫院本身的組織或制度層面是否該負責? 還是在出事後才又開起檢討會檢討下面的人?

另外醫院可依民法第188條第三項，向醫師請求部分賠償而得以減少損失，少數醫院雖有公基金等制度，但醫師仍為責任最後的負責人，醫院僅須連帶負責。

民法中對於過失侵權責任有連帶負損害賠償責任，而在刑法中並沒有相關規定或實務見解

不管是在醫院建築物、醫療器材、院內感控、藥品、人員配置、作業規範等安全管理，或是照護系統、人事組織等，醫院制度都扮演重要的角色，但目前關於醫院組織義務之違反的相關實務見解仍不夠多，醫師仍是風險自負的待宰羔羊?!

p.s 其實最有趣的應該是前陣子台大愛滋器官移植事件，在這次醫法論壇也有相關討論...