[觀念] 淺談醫療契約_Part1

病人至醫院求診，和醫院或醫師簽訂醫療契約，契約成立的規定在民法第153條

當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，
推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依
其事件之性質定之。

醫病間因為締結醫療契約而發生關係，醫療契約成立後，醫病雙方均有受契約內容限制之權利義務，如果有違反給付義務者，就可能因債務不履行而有民事責任。

一般醫療糾紛在民法的部分，主要是侵權行為(可參考醫療過失相關法律)和債務不履行，而其中債務不履行就和醫療契約有關。

在醫療過程當中，醫療提供者一般以提供醫療給付行為的方法債務，而非負擔實現特定結果的結果債務。

代表醫師基於該有的知識及良知來從事治療行為，並未對病患承諾治癒疾病，所以醫療契約大多屬於委任契約。

而少數部分醫療契約以結果債務為目的行為，例如:安裝假牙、美容整型等，以治癒或結果隻完成為目的，就有可能屬於承攬契約。

另外少數因當事人間約定，醫師願意承擔給付結果債務之責任，保證醫到好的契約，即為包醫契約，不過這類契約相關糾紛不少，也被不少有心人士利用( 相關新聞 )。

<契約分類補充>

 在法律上有加以規定其名稱的契約稱為有名契約，亦稱為「典型契約」，，而法律未加以規定者，則稱為無名契約，或稱為「非典型契約」。

要式契約是指除當事人意思表示一致外，仍須依一定方式始能成立或生效的契約；而契約不須依一定方式就能成立或生效者，則稱為不要式契約。原則上契約以不要式契約為原則，要式契約為例外。

要物契約又稱為「踐成契約」，即除雙方當事人意思表示一致外，仍須交付標的物始能成立的契約，不要物契約又稱為「諾成契約」，只要雙方當事人意 思表示一致，該契約即為成立。而契約以不要物契物為原則，要物契約為例外。
 
雙務契約是指契約當事人雙方對於對方互負債務、互有債權的契約，例如買賣契約、租賃契約、承攬契約等均是雙務契約，而契約當事人僅有一方向對方負有債務，而他方享有債權者，則稱為單務契約，例如贈與契約、無償委任契約等。 

有償契約是當事人雙方互為對價關係的給付契約，有互相交換利益的性質，例如，買賣契約、租賃契約、承攬契約均為有償契約。而無償契約是僅有使對方取得利益，而自己並無獲得對待給付，例如贈與契約、無利息的消費借貸契約。

雙務、單務與有償、無償的區別標準並不相同，一般來說雙務契約必為有償契約，有償契約未必為雙務契約；而單務契約原則上是無償契約，無償契約則未必是單務契約。

  

[民法] 法律行為_Part II

法律行為，依照區別標準的不同，而可以加以分類

依照意思表示的一方或多方，可分為單獨行為以及契約行為，單獨行為包括:撤銷契約、解除契約、拋棄所有權等，而契約行為在契約當事人互相意思表示一致而成立的法律行為。

而依照法律行為是否必須以一定方式才可以成立， 分為要式行為與不要式行為。

法律行為原則上為不要式行為(例如: 一般買賣契約)，但也可能是法律特別規定(法定要式行為，例如不動產買賣)，或雙方當事人的特別規定(約定要式行為)。

另外法律行為如果有物的交付為要件，可分為要物行為與不要物行為，例如一般買賣契約屬於不要物行為，但借貸契約則屬於要物行為。

而法律的效力是否受到原因行為的影響，可將法律行為分為要因行為與不要因行為，原則上債權行為是要因行為，而物權行為是不要因行為。

也因為物權行為無因性的問題，當買賣契約因為錯誤被撤銷，雙方的債權行為不存在，但物權行為不受原因行為(買賣契約)影響，所以雙方交付的價金跟東西的物權行為仍然存在，需要依照不當得利的規定向對方索取。

處分讓與標的(例如:物或權利)的方式可分為處分行為與負擔行為，處分行為是指直接讓與標的的行為，而負擔行為指的是並非直接處分標的物，但對於標的物有讓與義務的法律行為。 

一般而言，債權行為屬於負擔行為，而處分行為又可分為物權行為與準物權行為。

[民法] 法律行為_Part1

法律是人類所創造出來的規範，而與法律有相關的事實稱為法律事實，其中又只有創建法律主體的人可以從事行為，與法律相關的稱為法律行為。

依據行為的合法性再分為適法行為與違法行為，而適法行為中有部分與人的意思表示有關，可再區分為表示行為與非表示行為。

法律行為，指的是行為人想要發生一定的私法效果，而將意思表示於外的行為。

好饒口...

簡單分類如下:

而不當得利屬於一種非行為的法律事實，而醫療契約的訂立則屬於法律行為，而債務不履行或侵權行為等在民法中就屬於違法行為。

[民法] 不當得利

無法律上之原因而受益者，致他人受損害者，為不當得利，因為這個事件，使受損人與受益人之間發生債權債務關係。

要成立不當得利，要滿足四項要件，簡述如下:

不當得利的型態主要有兩種，給付型不當得利和非給付型不當得利，前者指因給付行為而發生的不當得利，後者則指非給付行為而產生的情形。
 

而不當得利相關規定於民法第179~183條

醫療糾紛中，不當得利的案件較少，偶爾有健保給付或保險金相關的不當得利，但醫師與病人之間的關係較少屬於不當得利

[刑法] 因果關係_不成文不法正面要件

犯罪結果代表一個法益的侵害，而在犯罪行為與結果之間必須存有一定的關係，我們才能說某個結果是行為所導致，而這某種關係，我們就稱為因果關係。

而討論行為與某結果間有無聯繫關係的種種說法，則稱為「因果關係理論」

常見的因果關係理論有下面兩者:

因為條件因果理論對於各個條件並不加以區別，認為在造成結果的意義上，每個條件的價值均相等，因此也稱為「等值理論」。 

條件因果理論有「加入某原因，絕對可使結果發生；去除某原因，絕對可使結果不發生」的感覺，如果用統計來說，應該趨近於百分之百的相關。

而相當因果理論是限縮條件理論而來的學說，因條件因果理論範圍常被認為太廣泛，而且依照條件理論找出的「原因」往往並非可被歸責的真正原因。

相當因果理論則認為，並非全部，而是「通常情況下有此一條件會引發此一結果」的條件，才是真正造成結果的原因。

相當因果關係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，行為與結果即有相當之因果關係。

目前實務界仍普遍採取相當因果關係說，但學界通說已改採條件因果關係說

在刑法上探討因果關係，關心的是行為和結果之間的客觀上聯繫，而非能不能「把帳算在某人頭上」的價值判斷，價值判斷和因果關係應該是兩件截然分開的事

有條件因果關係才需要繼續往下談能否歸責，而不是有條件因果關係就代表一定可以歸責。

[刑法] 過失的概念

過失，一個日常生活中常聽見的名詞，雖然刑法、民法都有相關的概念，但在定義以及法律實務上仍有很大的差距。

刑法中，犯罪行為需要有主觀和客觀不法(可參考不法的行為)，而主觀不法，通常屬於故意或過失，如果欠缺主觀不法，既非過意，也無過失的條件下，不形成犯罪行為，這是過失責任原則。

但並不代表所有的法律都這樣規定，例如: 消保法對於企業主的責任採取無過失責任原則，而基於刑罰的目的與衡平性，刑法並不採無過失主義。

 

第12條（犯罪之責任要件）

　　行為非出於故意或過失者，不罰。
　　過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。 

依照刑法第12條，刑法以處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外，最典型的過失犯規定，有第276條過失致死罪，第284條過失致傷罪等。

 第14條（有認識之過失與無認識之過失）

行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。
行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。

而依據刑法第14條第一項與第二項，分為有認識過失與無認識過失，有認識過失及無認識過失是過失的兩種型態，而構成這兩者的成立要件為對於危害結果的預見可能性和注意義務的違反，預見可能性和注意義務的違反又可以分為主觀和客觀加以討論。



另外有特殊過失型態，一為加重結果犯，二為業務過失

而其中的業務，實務上指的是反覆同種類之行為為目的之社會行動，至於有無報酬、是否賴以維生，均和業務之成立無關。

我國對於業務的認定一直採取形式上的認定，而非實質內容，這造成貨車司機開小客車出去玩也可能業務過失、醫護人員下班後在路邊幫忙急救也可能業務過失，所以對於業務過失的範圍，其實有點太廣。

而業務過失加重刑罰的理由，大家比較認可的是較高的注意義務，對避免危險的期待可能性較高等。

[ 心得] 台北醫法論壇(IX)_Part III

還記得前陣子的新聞，醫療除罪化、醫療去刑化嗎?? 不少醫療勞工團體或民意代表當初也打著這樣的標語大聲疾呼，甚至還傳出台灣是唯一以刑法對待醫師的國家這種網路言論，可惜的是很多事情要有第一步，除了要有清晰的思考、明確的證據還要有讓大家能認同的可能性。

台灣刑事法學會榮譽理事長甘添貴在會中呼籲用合理化或明確化取代除罪化是目前能走的路(其實應該不是第一次對醫界呼籲了XD)，因為不少台灣人聽到醫療除罪化會瘋掉就跟藍綠反駁對方所有意見一樣恐怖。

醫療法第82條修正案在今年進入議程，醫糾法(醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案)也像贈品包一樣送過去，雖然第82條修正案的文字內容不如預期，但仍希望我們能一步步走向正確的道路。

關於過失的規定，主要規定在刑法第14條，區分為無認識的過失、有認識的過失，另外有普通過失和業務過失之分，業務過失在刑罰上有明顯差異。

因為反覆執行的事務被認為需要有較嚴謹的標準，醫師的醫療過失因此都會被認定為業務過失，而可憐的計程車司機，不管在何時何地開何車也都是業務過失。

過失行為的概念，缺乏主觀犯意，所以需要從客觀行為上檢驗是否對結果可預見、違反注意義務等，而醫療疏失和結果發生的檢驗也需要透過因果關係等關聯性做判斷。

高雄大學法學院張麗卿院長提到刑法的過失概念與民法不同，民法以其欠缺注意程度為標準，可分為抽象輕過失、具體過失、重大過失三種，但刑法上的過失，並無程度上的區別，所以只要醫師違反客觀注意義務，就可能負擔刑法業務過失刑責。

要避免這樣苛責的現象，張院長認為目前比較理想的做法就是在修正案中增訂重大過失的立法，重大過失指的是重大的違反注意義務，忽略損害發生的高度可能性。

其實相關的法律在國外也有，在德國刑法的重大過失、英美法的侵權行為之重大過失可以對應到刑事過失等，都有因輕率而加以重罰的概念。而大陸的醫療事故罪(可參考台北醫法論壇Part_I，對於醫療行為的刑罰，則是寬宥的意味。

目前醫療法刑罰明確化在法界比較飽受批評的，在於是否違反憲法的平等原則(其他職業也有高風險的重大過失)等，張院長都有不錯的解析。

而修正案目前的條文草案如下，可惜的是重大過失的概念在最新版本中被文字遊戲給掩蓋了，不知是否會像在場醫法界人士所擔心的: 有修等於沒修?!

 另外在醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案（簡稱醫糾法），也在這次的立法議程中，希望可以透過像藥害救濟補償、生育風險救濟計畫制度，減少醫療糾紛的案件。

不少已開發國家透過類似補償制度減少醫療糾紛，而張院長也希望未來立法成功後，醫療疏失案件能透過以下機制達到醫病雙方以及法界都能接受的處理方式。

 但台中醫事法學會理事長林義龍醫師也提到，目前醫糾法草案仍有不少地方需要討論，例如各醫院是否有足夠人力設置醫糾感懷小組?

病歷複製請求權的時效性及病歷證據效力?

經補償後的不能再行起訴是否合憲?

以及醫療事故補償基金來源分配合理性(因為大部分由醫療機構負擔)等爭議。


而在這場第三位台北大學鄭逸哲教授所提出的觀點也常在網路上被醫界所轉載，例如臨床裁量權為行為有價值、醫療義務不等於醫好義務、醫療行為無從推定其具有違法性而要反推定其不具有違法性等，都是很棒的切入觀點。

[心得] 台北醫法論壇(IX)_Part II

 

醫法論壇每次厚厚的講義都很充實 ! 雖然報告人只有短短的十幾分鐘報告，但從講義的內容就可以看出每位都是使出渾身解數參加每次盛會 !

第二場比較有興趣的是廖建瑜法官以攝護腺檢體錯置案為例，來與談目前台灣醫院組織之過失

目前台灣醫療糾紛大多醫師須自己面對司法程序，雖然醫院可能有法務、相關配套基金或醫療責任保險等機制給予金錢或法律上的支持，但面對龐大的司法體系及冗長的訴訟過程，所要背負的心理壓力，又豈是一個人能獨自扛起。

高長兩年前的攝護腺檢體新聞，大家應該都還記憶猶新，法院判決在第一審及第二審各有不同見解，原因之一在於無法認定醫院何人造成檢體錯置，如果醫師沒錯，技術員也沒錯，那會是誰的錯?

傳統侵權行為法上，對於醫院的侵權責任均在其受僱人有錯誤過失上，因此必須先證明受僱人有何過失，醫院再負僱用人監督並無過失之推定責任。(不過這很難舉證)

廖法官認為本案並未認定是何人有侵權行為，是否代表醫院本書有其組織性錯誤的行為，而應獨立負侵權行為之責? 

「起司理論」一詞是在Managing the Risks of Organizational Accidents書中提及，一開始為航空界認同的理論，後來逐漸被其他管理界所延伸應用。

意思是每片起司的漏洞空隙是發酵製程的自然現象，正如沒有一個人或單位是完美無缺的，若把五片起司垂直疊立在一起，雖然這些起司片各有不同的漏洞空隙，但要不是各個起司片的空隙剛好成一條線，光線是無法從第一片貫穿到最後一片的。

某個人或某個職務的疏失是自然現象，若把這五片起司代表不同的個人或層級，只要各自的疏失不是正巧發生連鎖效應，不幸的失事案件就不會發生

在民法中，侵權行為規定在第184至198條

醫院在傳統侵權行為責任作為請求權基礎的糾紛中，常常扮演的是第二順位賠償義務人的角色，而由醫師站在第一線

但目前醫療分科分工精細化，醫師階層下至見習醫師、實習醫師，進而住院醫師、總醫師，甚至主治醫師以上更有各科主任、部主任等，而護理人員、技術人員等也都是如此分工。

中型等級以上的醫院醫療服務已經不是醫師可獨力支撐，而在這樣的制度下，醫院本身的組織或制度層面是否該負責? 還是在出事後才又開起檢討會檢討下面的人?

另外醫院可依民法第188條第三項，向醫師請求部分賠償而得以減少損失，少數醫院雖有公基金等制度，但醫師仍為責任最後的負責人，醫院僅須連帶負責。

民法中對於過失侵權責任有連帶負損害賠償責任，而在刑法中並沒有相關規定或實務見解

不管是在醫院建築物、醫療器材、院內感控、藥品、人員配置、作業規範等安全管理，或是照護系統、人事組織等，醫院制度都扮演重要的角色，但目前關於醫院組織義務之違反的相關實務見解仍不夠多，醫師仍是風險自負的待宰羔羊?!

p.s 其實最有趣的應該是前陣子台大愛滋器官移植事件，在這次醫法論壇也有相關討論...

[刑法] 行為概念

犯罪代表不法且有責的行為(可參考不法行為，有責性的討論可能要留待以後)，而其中行為概念的產生是為了過濾和刑法規範無關的現象，例如野狗咬傷人，我們並不會單純針對野狗的動作動用國家的刑罰。

而刑法中人的行為代表著人的意志所支配之動作、客觀可見之行動和引起關注具有刑法意義之後果。

對於行為概念的說明，學說上有三種理論

而行為的定義在人有意識狀態下的一切身體行動，所以像睡眠、昏迷、酒醉等情況，人欠缺一般的意識能力，按照因果行為論的標準就不是刑法上的行為。

面對酒後開車撞死人這樣的狀況，因喪失意識狀況難道就可以免責?

我們通常用原因自由行為來解釋整個行為是否為犯罪， 原因自由行為的概念在於行為人因為可歸責於自己的原因(有意使用酒精飲料、藥物等)，使自己處於喪失意識狀態，從而使自己喪失刑事責任能力。

 

雖然對原因自由行為的處罰，與傳統的責任原則有衝突，也不符合「行為與責任同時存在」的通常理解，因此學說上有爭議。但目前通說仍認為行為人須對原因自由行為負責，是所謂的前置責任。

因作為其無責任能力之原因的行為(例如: 飲酒)時該行為人尚有責任能力，因此行為人先前使自己陷於無責任能力狀態的時候，對於後來的侵害行為已經有故意(預見) 或過失(預見可能性)的存在。


相關法規

刑法第19條規定（責任能力~精神狀態）

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。 

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。

[心得] 台北醫法論壇(IX)_Part I

第九次台北醫法論壇在上周六落幕，每次去都有不同的收穫，參與的人員也越來越熱絡，醫法雙方各有人員出席，有醫師、法官、藥師、檢察官、護理師、甚至藥廠業務等都出現在現場。


五月這場邀請了對岸的學者及專家，與談的主題在於" 醫療糾紛處理法制與兩岸比較"，在上午場比較有趣的是大陸醫療糾紛協調流程與醫療事故罪，分別是袁申元醫師(北京醫學教育協會醫療糾紛協調中心教授)和趙丙貴教授與談(遼寧大學法學院教授，目前於東吳大學交流)。

北京的醫療糾紛協調中心的成員主要分醫師與協調員，醫師負責案例的分析與判斷過失，協調員則與家屬溝通聯絡。可參考協調中心網站
 
協調中心屬於第三方獨立機構，不隸屬於醫院，直接由北京醫學教育協會領導，並與保險公司合作，由醫療機構投保醫療責任險的保費中提出一定比例，來做基金的支持。

他們將過失責任分為輕微、次要、對等、主要和全部責任等，並將過失造成的事故分為一到四級醫療事故，依據事故及責任分級來評估賠償的金額。

令人好奇的是協調成功率有97%，遠遠超過近幾年新北市的60~70%和台北市的20~30%， 因為沒有北京的原始資料，無法確認是單純兩岸法律及醫病關係差異性所導致，或收案的標準等統計所造成的誤差。

而趙丙貴教授所主講大陸的醫療事故罪，規定在大陸地區刑法第355條: " 醫務人員由於嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。"

這個專門規定只有醫務人員才能構成的犯罪，並設置輕於其他業務過失罪的法定刑，基本觀點是為了寬恕醫療人員，因為醫療過失行為所造成的損傷後果是在修復一個瀕臨毀壞的過程，是一種病變過程的攔截行為，主觀的立意就和原本的過失不相同。

而要和醫療事故罪做比較的是大陸刑法第366條規定的非法行醫罪: " 未取得醫師執業資格的人非法行醫，情節嚴重的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰罰金；嚴重損害健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處以罰金；造成死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

因為兩岸的醫療人員訓練過程的不同， 而在法律的實施也有差別，例如: 因為大陸分科較早，所以跨科別從事醫療行為可能會被視為非法行醫。

對於實習醫師的角色，在法律的主體範圍認定，是否為真正的醫療人員?

兩岸都面臨可能有的法律盲區，在一些醫療糾紛事件中我們可以看到實習醫師的診療行為不須承擔法律責任，但也看過一些判決在造成就診病患重大傷亡的，實習醫師無法免責。

趙教授提到在大陸實務中，真正對醫務人員以醫療事故罪定罪科刑的並不多，即使定罪，也大多數是緩刑，另外在處理醫療糾紛案件的過程中，大陸普遍以調解的方式來使家屬不上法庭(因為調解可能還可以獲得賠償，刑法判決可能頂多緩刑並且得不到賠償)，和台灣以刑逼民的處理手段也有大不相同。


未完待續...

[刑法] 不法構成要件

構成犯罪的不法要件，主要有成文要件和不成文要件，成文要件指的是刑法相關條文明確規定出來的，而不成文要件是指學說或實務上大家所承認的不成文規定。

成文要件在刑法一百條以下依各犯罪類型所規定，例如第271條的殺人罪、第173條的公共危險罪等，屬於分則要件。

但各條文有些沒辦法把所有要件完全規定出來，而是留在總則去做統一規定，例如:在刑法總則的第21條至24條屬於總則阻卻不法事由 (可參考之前的 阻卻違法)

這些阻卻違法的事由要全部不存在，是構成不法的必備條件。

另外在不成文要件，理論上對於全部犯罪類型都有效，也是大家比較認可的不成文構成要件，基本上有下列幾種

1. 因果關係

2. 容許風險

3. 容許信賴

4. 義務衝突

下次有空再來一一討論...

[新聞] 急診暴力

這幾天最夯的新聞應該就是彰基所遭遇的急診暴力

有待過急診或支援過急診的醫師可能會知道，急診忙起來的時候不只像人間煉獄，簡直就是地獄，一波波的病患像難民潮般地進來，一個個病危的病患就算有三頭六臂也無法處理。

家屬希望你是神，看個一眼就知道怎麼處理，可惜就算是神，要一個個從鬼門關也需要一些時間，每個病患都是家屬心裡最病危的人，而醫師也僅能依疾病程度，最嚴重的需要立刻多花點時間來搶救。

每一至兩年就會有相關新聞，代表著醫療工作環境的安全維護與相關政策，並沒有很大的改善。
  
急診人力匱乏，其實是個雞生蛋、蛋生雞的問題，我們都知道有更好的醫療環境、更多的醫護人力，可能可以慢慢解決急診醫療所面臨的困境，可惜的是大家被養大了胃口，像得來速般的要求急診服務，還生氣的打破孵得比較慢的蛋。

為了防止急診暴力，歐美各國都有相關法律及政策推行

可以參考劉育志醫師最新的文章 <關於暴力，我們無限容忍>

可惜的是，我們目前可能只有下面幾條法律可以保護我們

在前幾條刑法中，除了較嚴重的恐嚇罪和重傷罪之外，其他都是告訴乃論，代表著大部分法律將刑罰的發動權交給被害人及其親屬，但在過去院方抱著多一事不如少一事的心態下，多少醫療暴力事件就這樣被靜靜地處理掉。

在行政法的醫療法部分，須遵守 "一行為不二罰"以及"刑事罰先於行政罰"等原則，顯得緩不濟急，而罰緩處罰的程度也是令人無限感慨...

雖曾有力量推動相關事件能以非告訴乃論處理，希望醫療暴力事件增列危害醫療安全之公共危險罪以及妨害業務等罪名，也曾有相關團體建議在急診室加設警力維護秩序，但都在種種外力下無疾而終。

僅希望這次的暴力事件，能不再有下個受害者，不平靜的急診室，其實每天都在上演...

[觀念] 親自診察義務

醫療行為常見的法定義務有強制診療義務(醫師法第21條)、製作病歷義務(醫師法第12條)、親自診療義務(醫師法第11條)等。



未親自診察義務在臨床實務上，常發生病患家屬代為拿藥、假日住院病人、平假日由值班醫師看病人、被會診病人未親自診療而發生醫療糾紛等，也曾遇過假日家屬破口大罵今天主治醫師怎麼沒有來等醫病問題。

未親自診察近年來最有名的案子應該是邱小妹人球案

醫師之親自診察義務有兩個例外，允許醫師以通訊方式診察，並允許非醫師實行治療
1. 偏遠地區 
2. 特殊急迫情形
而開立診斷書並無例外，仍須醫師親自為之

但偏遠地區及特殊急迫情形都沒有適合的規範加以說明。

親自診察在現行醫療體系的運作下，學說上可分為形式上的親自診察原則和實質意義的親自診察原則。

形式上的親自診察原則代表醫師人到現場加以診察，實質意義的親自診察可能為醫師間的電話或其他聯絡方式溝通，但被會診或詢問的醫師並未到場，對於病人的狀況或許有一定的了解，但法律上目前採用的仍是形式上的親自診察原則。

而親自診察一定時間後，是否可再重複相同之醫療行為，其實在符合以下幾點時，衛生署的態度並不加以反對，目前應該適用於門診慢性處方，但住院病人仍不能適用
 

而在行動不便病人的判定上，仍有很多的模糊空間，醫療與法律的看法就可能產生不少歧見。
 
醫師親自診察是該盡的義務，醫院可能24小時都會收病人，但醫師卻不可能一年365日，天天都在醫院。

就算目前有值班醫師等方式取得短暫的平衡，但醫病關係薄弱的今天，如何在診察義務上與現行醫療體系的規定中取得長久之計，可能仍有不少石頭要踢走阿!

[民法] 路倒的人要不要救? 淺談強制締約與無因管理

在民法上，契約自由是私法自治最重要的內容，而醫師、醫院與病患於民法的關係建立，在於契約的成立，而有損害賠償責任等。

少數行業或職業對於相對人的請求，有與其訂立契約的義務，不得拒絕。因為其所提供的服務是民生必需品或基於對生命健康的重視等，人民欠缺締約自由的基礎。

常見的強制締約行業或職業如下:

偶而會看到一些關於馬拉松路倒的選手經路過的醫護人員搶救回來、或者飛機或火車上經路過的醫護人員處理的新聞，這些義舉都是醫護人員本著自己本身的專業與道德所奉獻的心力( 相關新聞 )


因為路倒的人並未與醫護人員有強制締約的關係，醫生走在路上就是一般人，所以對路倒病人或飛機上突發病人是可以不救的，只是在醫學倫理或道德上站不住腳!?

而沒有契約成立的條件下，這樣的關係稱為無因管理，無因管理最有名的案子就是民國89年的玻璃娃娃案件

無因管理，白話一點解釋就是多管閒事，台語稱作雞婆，因為法律原本並不允許任何人干涉他人事務，但是見義勇為、幫助他人的義行，不僅是美德也是法治社會所樂見的，所以在一定條件下會認為無因管理為適法的行為。

做好事，是一種無因管理。但救了之後，就可能要負責任，假如病人並沒有救活、或者有一些後遺症或併發症，有可能要負侵權行為的後果。

但因為鼓勵醫生救人，美國在1998年通過航空醫療援助法，提供醫生有條件的“有憐憫心的撒馬利亞人”（Good Samaritan）的保護。

這是根據聖經新約路加福音的比喻，一個猶太人被強盜打劫，受了重傷。躺在路邊。有祭司和利未人路過但不聞不問。惟有一個撒瑪利亞人路過，不顧種族隔閡，動了憐憫心照顧他，並在需要離開時自己出錢把猶太人送進旅店。


反觀台灣，在2008年3月中國時報也曾有相關調查 "醫師見路倒 僅四成願搭救 " ，姑且不論問卷的設計與內容是否有瑕疵，要想在目前醫療環境敗壞中及醫療糾紛興起中生存，我想這仍會是一道難解的問題。

大部分的人都想在盡力幫助人後得到一點點讚賞，或者得到旁人對於你盡力付出的安慰，但當憐憫的人得到的僅是良心的救贖和揮之不去的訴訟糾紛，我想，這社會上願意停下腳步的人將越來越少 !

[刑法] 刑法的目的

刑法的目的之所以重要的原因在於，如果不瞭解存在的原因，刑法透過刑罰機制來實現的法益保護、規範維護、犯罪預防等基礎理論都將站不住腳。

刑法的目的大概可以簡述如下:

 










刑法的直接目的就是罪刑法定主義(可以參考 罪刑法定主義 )

而間接目的又可分為絕對主義與相對主義，絕對主義中(應報理論)代表的意義就是以眼還眼、以牙還牙的想法。

報復可以給某些被害人帶來心情上的愉悅，短期內心靈獲得補償，但長期來看對社會心理層面的影響可能有害，例如 : 青少年械鬥事件、恐怖主義的報復行動等。

而相對主義的核心思想在於法治國家下的預防理論，可區分為一般預防理論和個別預防理論，個別預防理論的對象是個人，強調受刑人要記取教訓不可再犯，而一般預防理論設定的對象是全體人民，有著殺雞儆猴的意味。

不管是一般預防或個別預防理論，其實最後的意義都希望達到社會生活利益的保護，也就是法益的保護。

因為刑法的目的在於確認刑罰的基礎，更希冀最後達到法益保護，而刑法的立法也不應逾越法益保護的必要性，這也是目前刑法立法目的比較為人所推崇的。

法益是個抽象的名詞，白話一點的說，就是社會共同認知的利益，一般刑法對於個人基本法益的保護包括: 生命、身體、自由、名譽、財產等。

而隨著時代背景的遷移，法益也會有所異動，例如近年來對於個資及隱私的重視。

而個人法益，與社會或國家的共同法益是不是個人法益的集合體，兩者是量差關係的一元論，或是共同法益是獨立個人法益之外的二元論，這又需要好好就各個層面思考了...

而另外在現實中，刑法目的的實現，就算在民主原則的前提下，法律永遠是強勢者所制定出來的，不管是經濟層面、政治力量或人口多寡。

這些人的法益無法代表全體社會的法益，但，少數強勢者也是其他人透過作為或不作為的意見表達所共同決定出來的...


百分之二十的人掌握百分之八十的財富、決定其他百分之八十的人的命運。

小蝦米的我們，要如何在未來對抗日漸龐大的大鯨魚?恩...還是來辦張黨證好了

(來源: 網友FB)

後記:

其實醫療糾紛的刑事案件，許多沒有重大過失下的醫療處置，就醫療角度來看屬於無法預防事件，而刑法的目的來討論，刑罰也並無預防的效果，實質上不過是為了彌補家屬的情緒，在短時間內，我們很難驗證應報主義與預防主義的優缺點，但長時間來看，受害的將會是整個醫療環境。

[閒聊] 誰是firefox_k ??

2013.05

試著用一個簡單的腦袋，了解兩個世界的語言與思考邏輯，希望醫學與法律之間有著能一起走下去的第三選擇。


2012. 10

面對生死關頭，我們全力以赴，但不希望在背後的deadline就是法律邊緣那條線。每次閱讀相關文章，並在這裏分享一些自己的心得，不管資料是來自網路、或者書籍，希望能給予建議的各位能不吝惜指教。