[刑法] 三階層理論

關於犯罪的概念，一般採取三階層理論，主要包含下面三項: 構成要件該當性、違法性、有責性。

對於犯罪行為，規定不法構成要件，主要可分主觀不法(可參考故意與過失，認知事實符合犯罪構成要件)與客觀不法(事實符合犯罪構成要件)。

而犯罪行為在違法性階段的判斷，主要是採取反面檢查方式，就是看該行為是否有阻卻違法事由存在，有其主觀要素(防衛的意思)和客觀要素(防衛的情形)。

如果依是否有法律規定來看，可分為成文(法定)的阻卻違法事由和不成文(超法規)的阻卻違法事由。

如果行為具備構成要件與違法性之後，進入有責性與否的判斷，依據責任能力、不法意識、期待可能性等。


而也有少數學說對犯罪行為採取二階層論述，分為不法(可參考不法行為)與有責。 在第一階段的不法中，將三階層的構成要件與違法性做結合，因為認為此兩階段是一體兩面，不須特別拆開。

所以在主觀不法包含認知事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由，客觀不法包含事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由。

三階層理論和二階層理論的差別在於，三階層理論對於阻卻違法事由的建立，必須是客觀和主觀阻卻違法兩者同時存在，才有阻卻違法的效果。

但二階層理論認為，不管是客觀上的排除和主觀上的排除不法事由，都可以單獨對不法的判斷產生排除效果，所以在偶然正當防衛跟誤想正當防衛等情形，會有不同結論的技術性理由存在。