[刑法] 成文負面不法要件_Part 1

負面不法要件(負負得正)就是阻卻違法事由(可參考三階層理論)，代表的意義是因一定事由之存在，而否定構成要件該當行為之違法性。

由法律是否明文規定，可分為成文(法定)阻卻違法事由和不成文(超法規)阻卻違法事由。

成文的負面不法要件規定在刑法第21~24條


刑法第21條第一項的依法令之行為，是指依據法律規定、行政命令所為之行為，得以阻卻違法，有調和刑法與其他法的作用，常見的有父母的懲戒權、逮捕現行犯、優生保健法的人工流產等。

例如: 在逮捕現行犯的過程不可避免的傷害仍得阻卻違法，但是為了洩恨毆打所造成的損害，就逾越依法令行為的內涵。而人工流產也在優生保健法之下，免除加工墮胎罪。

而在第21條第二項，是指公務人員依上級命令所為之職務行為，只要非明知命令違法者，不罰。

刑法上第22條規定業務上正當行為，也是法定阻卻違法事由。
  
周遭生活的醫療行為符合刑法上傷害、重傷害的構成要件，但是以前都引用刑法第22條來阻卻違法，不過前提是：行為人所從事的必須是「正當、合法的業務」。

因密醫不具正式醫生的資格，不能從事醫療行為，所以密醫仍然構成了重傷罪。

另外也有學者認為是醫療行為得以阻卻違法在於病患的同意承諾，而阻卻違法，而如果未獲得病人同意的醫療行為，就曾為專斷醫療行為，因為未盡其告知注意義務，不能阻卻違法。