2013年6月29日 星期六

[觀念] 淺談醫療契約Part_2

醫療契約發生在醫病雙方都有締結契約的意思表示,醫院或診所掛牌營業,屬於要約之引誘,病人到醫院掛號,則表示明示締結契約

但如果情況危急,家屬還未掛號,醫師已開始診察行為或急救等措施,視為成立醫療契約。雖然契約之締結有契約自由原則,但依據醫療法與醫師法的緊急醫療義務規定,醫師具有公法上之義務。(可參考從SARS看強制醫療)

醫療契約的訂立需要雙方當事人之意思同意,所以契約當事人或締約的人須具備那些條件?



未成年的限制行為能力人或失智的無行為能力者又是誰幫忙才成立醫療契約?

個人開業醫師和醫療機構聘用醫師在締結契約上有何不同?

就契約當事人來看,雙方須具備權利能力(可參考自然人的行為能力),而締約則視需要行為能力,因為締約者不一定等於契約當事人,例如媽媽帶小孩去看小兒科,契約當事人是小孩,而媽媽就是締約者。

而就醫療提供方而言,診治的醫師、機構負責醫師、或出資者等自然人,以及具法人資格之醫療機構都具備權利能力可為契約當事人。

實務上,除非是小診所的負責醫師,大部分醫療人員(包含藥師、護理人員、檢驗人員等)多居於醫療契約之履行輔助人地位,機構才是醫療契約真正的當事人。

在醫療提供者部分,主要可分為下述幾種



目前的地區醫院以上等級大部分屬於財團法人、社團法人、公立或私立機構附設醫院等,因位醫師屬於該機構所雇用,所以醫療契約的當事人為機構與病患為主。

而在私人開設的機構主要分為三類,其中合夥出資設立醫療機構之負責醫師、實際診療醫師、全體合夥人都為有權利能力之自然人,而機構本身無權利能力。原則上仍以診所負責醫師為締約當事人,實際診治醫師為履行輔助人。

另外聯合診所指的是兩家以上診所設置於同一場所,但執行其個別之門診業務,所以病患的締約相對人都僅為個別診所之負責醫師

而在個人獨資開設的診所,醫療法第18條規定醫療機構之負責人須為醫師(可參考診所醫師到底要不要負責?),而獨資人不必然為醫師。

依醫療法第56條至83條規定之醫療業務,負責醫師附有督導責任,所以實務上,醫療契約當事人主要為診所負責醫師而不是實際診治醫師或出資者。

因為這些規定與漏洞,社會偶爾會出現一些密醫需要借牌負責醫師或財力雄厚者為逃避責任而聘用名義負責醫師等現象,都是需要小心的地方,可不要做出讓自己後悔莫及的事。

2013年6月28日 星期五

[民法] 意思表示

意思表示是法律上一個很重要的觀念,因為法律行為意思表示為要素,而發生私法效果的法律事實。

而意思表示代表內心意思外部表示這兩部分所構成,當內心與外顯的表示不同時,代表意思表示上面有瑕疵,契約可能無效或得撤銷,可以區分如下:


單獨虛偽,白話一點就像九品芝麻官

 

要看相對人是否明白情況,決定是否有效,像包龍星就可能不懂他的單獨虛偽表示,狠狠的K下去,毆打契約成立有效XD

通謀虛偽表示,脫產行為最常見到通謀虛偽表示,因為兩人互相謀議而做出虛偽的意思表示,假藉由買賣的方式,而使得想追討債務的人無法追討,通常是出自於詐騙第三人之不法目的,所以這個第三人得主張其無效。

另外意思表示錯誤的部分,又可分為內容錯誤、表示錯誤、重大動機錯誤(屬於交易上重要)等,這些條件在民法第88和89條規定得撤銷。

內容錯誤常見的有誤認,包含人或物,例如: 廠商希望女模卸妝走秀,結果誤認鬼而反悔之類(劇情虛構 如有雷同純屬巧合)

表示錯誤包含誤植(例如:常莫名其妙降價的D官網)、誤寫、誤言(某官員: 會轉彎的海豚?! )或傳達錯誤等。

 

另外因為意思表示不自由,是指遭到詐欺或脅迫的狀況下,得撤銷契約。

相關法律簡單整理如下:



2013年6月23日 星期日

[閒聊] 繼續戰鬥下去


 忘不了

第一天上課坐在窗邊的藍天是如此的藍

經歷過那麼多生老病死的翅膀又有了想振翅的渴望



暫別了

這些令人難忘的大師風範

看到那麼多前輩的努力

是該朝向下一個階段的目標繼續戰鬥下去!

2013年6月10日 星期一

[民法] 歸責事由

民法的過失故意與刑法的不同,民法依其所需注意的義務,由輕到重分五等級



如果在無過失的狀況下,對於不可抗力的歸責事由仍需負責,代表責任相對起來是比較重的。

而過失又依注意的等級再細分為抽象輕過失、具體輕過失、重大過失三種

抽象輕過失代表又稱善良管理人應有的注意義務,指社會一般良善而具相當經驗者該有的注意義務(比一般人高),一般有償委任契約(例如醫療契約),其歸責事由就屬於抽象輕過失。

在醫療糾紛中,刑法的業務過失之判斷標準類似於善良管理人,而普通過失則是一般人注意義務。

為何以故意為歸責事由責任最輕? 

因為以故意為歸責事由時,債務人只就故意行為所導致的債務不履行負責。




由於民刑法上的故意過失責任意義代表不同,容易造成一般人困惑。刑法的故意過失,直接代表的主觀不法的意義,民法的故意過失是由注意義務劃分,再依歸責事由推論所需承擔的責任。

而之前醫療法第82條修正草案的重大過失一詞,就是希望與刑法中的過失有所區別,代表違反醫療常規的過失視為重大。

而不要與民法中的重大過失混淆,因為民法中的重大過失歸責事由代表欠缺一般人的注意義務,而須負起的責任。

基於醫學訓練與所受教育,醫師與一般人比較起來,對於醫療處理還是需要有更高一些的注意義務(所以歸責事由屬於抽象輕過失),當然不能無限上綱到神的等級XD

2013年6月9日 星期日

[民法] 侵權行為_Part 2



損害賠償之債的規定(包含方法、範圍等)主要規定在民法第213~218條,包含「債務不履行」或者「侵權行為」損害賠償責任成立之後的效果。

民法雖然將之歸於合一的規定,但兩類損害賠償在理論上仍有各自特性,而關於侵權行為的損害賠償,除了適用損害賠償之債的一般規定之外,也適用於侵權行為的特別規定(民192~198)。
 

損害賠償的方法而言,依照民法第213項規定,以回復原狀為原則, 例外的賠償方法是金錢賠償

在債務人經催告後仍不回復原狀或回復原狀有重大困難時,債權人可以請求金錢賠償。

 
損害賠償的範圍,依據民法第216條第一項規定: 損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

而在侵權行為中的損害賠償, 被害人可請求賠償財產上的損害和非財產上的損害

凡是財產上損害的賠償,這種損害賠償請求權,可以做為讓與或繼承的標的,也就是將請求權以債權的方式讓與給他人,或者是當被害人死亡時,繼承人可以繼承。

而非財產上損害的賠償(慰撫金),就不可以讓與或繼承,但有例外。

而依照民法第125條規定,請求權的一般消滅時效為15年,但民法第197條規定侵權行為損害賠償請求權的短期消滅時效

被害人在知道發生損害以及賠償人的兩年內不行使請求權,或者侵權行為發生十年(但不知賠償人)十年後,損害賠償的請求權都會消滅。


2013年6月7日 星期五

[心得] 醫療糾紛教戰守則


我們活在高牆紛紛倒下的時代裡,醫勞盟在最近崛起並為大家發聲,除了醫療的崩落已經達到巨塔外面無法想像的地步外,一根根壓垮醫療人員的沉重稻草讓醫護人員一個個離開,無解的醫病關係更是近幾年在媒體的推波助瀾下達到一個令人絕望的地步。

如果前方的路是一條逐漸黯淡的不歸路,感謝這時候還有人願意出來點一盞燈 !

不同於台北醫法論壇之類的研討會所討論的法理論述、立法觀點、或各國法律差異等較學術性的討論,醫勞盟所舉辦的醫療糾紛教戰守則就以較實務的介紹來針對醫事判決經驗做分享。

主持人和主講人一字排開都是赫赫有名的醫療糾紛專家,從活躍於醫勞盟活動的蔡秀男醫師、常接受台大或北市聯委任的古清華律師 、前敏盛體系倪秋華法務主任、詹淳淇律師等。

倪秋華主任提醒平時該注意的小細節,並把院內、衛生局調解以及善後階段的態度都做很完整的說明,例如門診治療後的診斷及追蹤病史都要不怕麻煩的寫上、最好都預約下次回診時間錄音的可行性手術說明書的補充說明、甚至連上法院的病歷最好翻譯並畫重點等,都是珍貴的建議。

古清華律師所提出的綜觀醫事判決十大爭點,雖然和一些醫學中心相關法律課程些微重複,但古律師仍以他數十年的經驗特別提出十個特別要注意的地方

而在債務不履行和侵權行為的問題答覆也很清楚明瞭,雖然和陳聰富老師上課所講的觀念差不多,但有更多醫療相關實務佐證,讓我獲益良多。

而詹淳淇律師,針對訴訟過程加以說明,並說明醫療人員與非醫療人員的思考邏輯上差異,而面對訴訟過程,她也建議建立 "路人也聽得懂" 的說明邏輯才有辦法說服法官,也要抓好鑑定問題與病歷證據,別讓法官聽不懂或不了解醫療過程而失去自由心證的公平正義。

可惜原本以為最精彩的提問時間稍嫌不夠,但綜觀三位主講者的內容,都是以實務的防禦居多,符合醫療糾紛教戰守則的內容與精神。

雖然內容有些微重複,但簡明扼要的提醒重點,平時的防災措施、院內及衛生局的調解階段、病歷的重點提示、及面對司法的正向態度等,從最後熱烈的掌聲中,我想在場的人都收穫不少 !

醫勞盟 加油!!  

2013年6月6日 星期四

[刑法] 成文負面不法要件_Part 1



負面不法要件(負負得正)就是阻卻違法事由(可參考三階層理論),代表的意義是因一定事由之存在,而否定構成要件該當行為之違法性

由法律是否明文規定,可分為成文(法定)阻卻違法事由不成文(超法規)阻卻違法事由





成文的負面不法要件規定在刑法第21~24


刑法第21條第一項的依法令之行為,是指依據法律規定、行政命令所為之行為,得以阻卻違法,有調和刑法與其他法的作用,常見的有父母的懲戒權、逮捕現行犯、優生保健法的人工流產等。

例如: 在逮捕現行犯的過程不可避免的傷害仍得阻卻違法,但是為了洩恨毆打所造成的損害,就逾越依法令行為的內涵。而人工流產也在優生保健法之下,免除加工墮胎罪。

而在第21條第二項,是指公務人員依上級命令所為之職務行為,只要非明知命令違法者,不罰。

刑法上第22條規定業務上正當行為,也是法定阻卻違法事由。
  
周遭生活的醫療行為符合刑法上傷害、重傷害的構成要件,但是以前都引用刑法第22條來阻卻違法,不過前提是:行為人所從事的必須是「正當、合法的業務」。

因密醫不具正式醫生的資格,不能從事醫療行為,所以密醫仍然構成了重傷罪。

另外也有學者認為是醫療行為得以阻卻違法在於病患的同意承諾,而阻卻違法,而如果未獲得病人同意的醫療行為,就曾為專斷醫療行為,因為未盡其告知注意義務,不能阻卻違法。

[刑法] 三階層理論

關於犯罪的概念,一般採取三階層理論,主要包含下面三項: 構成要件該當性、違法性、有責性

對於犯罪行為,規定不法構成要件,主要可分主觀不法(可參考故意與過失,認知事實符合犯罪構成要件)與客觀不法(事實符合犯罪構成要件)。

而犯罪行為在違法性階段的判斷,主要是採取反面檢查方式,就是看該行為是否有阻卻違法事由存在,有其主觀要素(防衛的意思)和客觀要素(防衛的情形)。

如果依是否有法律規定來看,可分為成文(法定)的阻卻違法事由和不成文(超法規)的阻卻違法事由。

如果行為具備構成要件與違法性之後,進入有責性與否的判斷,依據責任能力、不法意識、期待可能性等。


而也有少數學說對犯罪行為採取二階層論述,分為不法(可參考不法行為)與有責。 在第一階段的不法中,將三階層的構成要件與違法性做結合,因為認為此兩階段是一體兩面,不須特別拆開。

所以在主觀不法包含認知事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由,客觀不法包含事實符合犯罪構成要件並且無阻卻違法事由。

三階層理論和二階層理論的差別在於,三階層理論對於阻卻違法事由的建立,必須是客觀和主觀阻卻違法兩者同時存在,才有阻卻違法的效果。

但二階層理論認為,不管是客觀上的排除和主觀上的排除不法事由,都可以單獨對不法的判斷產生排除效果,所以在偶然正當防衛跟誤想正當防衛等情形,會有不同結論的技術性理由存在。

2013年6月5日 星期三

[刑法] 未遂犯的概念

犯罪是不法與有責的行為(可參考不法行為),而未遂犯就是屬於客觀不法的部分,不法侵害的行為,可能經過縝密的計畫或一時衝動,加以著手,並達到法益的侵害,而形成犯罪,稱為既遂

而如果犯罪行為人為實現其犯意,已著手實施犯罪之實行,但尚未達到既遂狀態,我們稱為未遂,其中包括普通未遂犯、不能犯與中止犯。

未遂犯的規定(刑法第25條)

已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。
未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。


如果刑法存在的目的是為了透過刑罰而達到預防利益侵害的功能,但在現實中沒有產生利益侵害的未遂犯,我們為什麼要加以刑罰??

客觀理論認為,行為在客觀上並無實質的危險性,根本不構成犯罪,所以認為在法律上,對於著手而未遂的行為應減輕其刑。

主觀理論認為,根據其行為主觀上的法敵對意志,所以應該與既遂犯接受同樣刑罰。

因為客觀理論過於強調客觀面的危險實現,主觀理論又只針對行為人的主觀意志。

所以目前通說採取的是主客觀混合理論(又稱印象理論),出發點和主觀理論一樣,認為行為人出現法敵對意志,而因為其行為會動搖一般大眾對法律的信賴而受罰。

就算這次沒有侵害發生,但沒有處理的話,仍可能再下次行為中侵害法益。

犯罪階段來看,和既遂犯相比,未遂犯並沒有主觀不法要件的完全實現,而僅有著手的程度

著手的判斷標準,有不同判斷標準,例如: 實務界多數以形式客觀理論、學界多數以主客觀混合理論、也有少數說支持主觀危險理論。



阿湯哥主演的關鍵報告就是一部與未遂犯有關的科幻電影!

另外在未遂之前,有個預備行為,代表的意義是著手之前,有助益實現不法侵害的重要性行為

預備行為基本上不受處罰,不處罰預備行為,主要因為舉證不易,其次是因為預備行為大多不具有刑法上的意義(所以處罰預備行為是例外),但有時基於特殊的刑事政策上的理由也會處罰一些預備行為。
刑法中有關預備犯之規定又可分為: 

形式預備犯,即刑法各本條之犯罪,規定處罰預備。

實質預備犯:即規定上仍屬一項獨立罪名,而不稱為預備犯,但實質上是實行他項高度行為或目的行為所借重之行為,而具有實質之預備作用。

例如: 預備殺人罪(刑 271第三項)、預備強盜罪(刑328第五項)

其實未遂犯的討論還有中止犯、不能未遂、中止未遂等,下次有空再來複習XD

2013年6月3日 星期一

[閒聊] 到底可不可以錄音保護自己?


醫療糾紛一件件浮上,很多證據被錄影錄音保存下來證明事實真相,但仍有不少醫界朋友擔心,這樣做會不會違法?!

聽說會構成刑法妨害秘密罪?

也可能跟個資法通訊保障及監察法有關?

個資法第一條開宗明義地說指出個資法意義
為規範個人資料之蒐集、處理及利用,以避免人格權受侵害,並促進個人資料之合理利用,特制定本法。

 所以個資法在這裡並不適用
 
而「妨害秘密罪」,主要包含窺視竊聽竊錄罪以及洩密罪,條文規定於刑法315~319條,而這裡說的錄音,規定在刑法第315條,而另外不能洩漏病人隱私,規定在第316條。

刑法第315-1條

有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。


門診是否屬公開場所? Yes
病房解釋病情或術前同意書是否屬公開? Yes


所以可以不用告知,只要選在公開場所就不會造成妨害秘密罪問題!


而錄音的證據效力,主要規定在通訊保障及監察法第29條,證據效力其實要依當時情形作個案判斷,但就算沒有效力,說不定也會影響到法官或檢察官的自由心證。

不散播內容,只是為了保護自己,並不會侵犯病人隱私。

要與此嚴格區別的是,如果對話的雙方都不知道遭他人(即第三人)監聽竊錄,則此種監聽竊錄所得證據,恐非適法。

雖然早就聽說有不少醫師全程在門診或術前解釋錄音,但這世代變成這樣實在有點令人感傷...

老話一句: 為了救更多的人,請記得保護自己

[民法] 侵權行為_Part1


 侵權行為,是指行為人有過錯而致人損害,可分為一般侵權行為特殊侵權行為,一般侵權行為在民法第184條規定三個請求權基礎


在構成侵權行為的第一個請求權要件主要有以下

在第一項前段的因果關係,可分為二層次,一為加害行為與損害發生間之因果關係,為侵權行為責任成立要件,又稱「責任成立之因果關係」;一為加害行為與損害賠償範圍間之因果關係,屬行為人應如何負損害賠償責任之問題,又稱「責任範圍之因果關係」。

侵權行為之因果關係判斷,我國學說通說及實務見解大多採「相當因果關係說」,由「條件關係」及「相當性」構成(可參考因果關係)

關於民法上之故意過失,其意義與刑法第 13 條、第 14 條之規定並無不同。 
 
而在故意以善良風俗之方法加以侵害的規定,有幾個特色,除了權利之外,還包括其他利益,所以保護範圍較廣,但必須是故意,要件上又較為嚴格,所以實務上這規定常應用在通姦、詐欺、侵害債權、濫用訴訟等。

另外侵權行為之加害行為指有意識之身體行動而言,所以侵權行為之加害人僅限於有意識能力之自然人,並不包括法人在內(不過學說上有爭議)。

所以醫療糾紛的醫療機構為醫師之僱用人,在侵權行為中,與醫師負連帶所害賠償責任(民188),和債務不履行的損害賠償可為責任主體不同。

to be continued

[刑法] 不作為犯的概念

這禮拜最令人感傷的新聞莫過於台大曾御慈醫師遭受酒駕撞傷(相關新聞),柯P甚至到亞東醫院關心後續相關手術,可惜目前狀況並不樂觀,聽說家屬預計拔管並器捐(相關新聞),sad...

學姊R.I.P



酒駕很不應該,而酒駕肇逃更是罪該萬死...
酒駕肇逃的行為就是不作為犯,因為在刑法的規定中,違反刑法上一定不作為的期待(例如: 殺人),稱之為作為犯,亦即不應為而為之。

違反刑法上一定作為之期待(例如:交通肇事者逃離不救助傷者),違反刑法上應為救助的期待,稱之為不作為犯,亦即應為而不為

刑法分則所規定各犯罪類型構成要件,大多數都是在處罰人的作為,例如:殺人、傷害、竊盜等,學說上稱為純作為犯

而只有少數犯罪類型的構成要件是在處罰人的不作為,例如:刑法的聚眾不解散、妨害兵役治罪條例的拒絕接受徵召等,學說上稱為純正不作為犯

有純的,當然也有不純的...

例如一對父母不給嬰兒食物吃,造成嬰兒死亡,這種以不作為的方式來實現作為犯之不法,學說上稱為不純正不作為犯

刑法第15條規定的就是不純正不作為犯

對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。 
 
與純正不作為犯做比較,不純正不作為犯須以具備保證人地位為前提。

從法益保護的立場來看,因為之前的危險前行為,要求作為義務人做有效的救助方式或降低風險的行為,就是所謂的保證人地位,but 保證人地位要保證到什麼程度? 

目前通說認為,第15條的兩項並列為保證人地位的形成事由,但也有少數說認為第二項為第一項的前提規定,亦即只有危險前行為才使人有法律上的防止之義務。

通說認為保證人地位比較廣泛,主要分兩大類型,第一是對於特定法益的保護義務,第二是對於特定危險源的監督義務

如果非違背義務而造成的危險前行為,例如:正當防衛後的救助義務、交通無過失後的救助義務等,就可能要個別判斷。

不作為犯罪的構成,除了不作為的行為來實現之外,其不法內容與作為犯並無不同,要符合正面及負面不法構成要件,也有因果關係的作用來實現侵害結果。

2013年6月2日 星期日

[刑法] 故意的概念


這樣的場景三不五時就會在醫院門口出現, 甚至會有人拿著大聲公喊: 故意殺人阿!!

但在刑法裡,什麼是故意的定義 ?

刑法的故意,規定在刑法第13條,第一項規定學說多稱為直接故意或確定故意,而第二項為不確定故意、間接故意或未必故意

行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。 
行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。


學說及實務分析都認為故意的構成包括知與意,知的意思代表認識到事實的發生,意的解釋是意欲其發生。

在過失的討論中(可參考過失的概念),就迴避可能性而來的刑法意義而言,過失犯罪就行為人考量,具有迴避可能性的利益侵害行為,而故意犯罪就是具有高度迴避可能性的利益侵害行為。

預見(故意)相對於預見可能性(過失)有更高度的迴避可能性,因此故意犯罪相對於過失犯罪是加重類型

但在實證意義上,故意與過失的區隔,或許僅僅是一個量的差別,沒有絕對的客觀標準,而間接故意和有認識過失的差距又更小。

間接故意的認識不同於有認識過失中的認識,前者認為犯罪事實可能會發生,但卻任其發生,對結果保持容忍的態度,後者認為結果不會發生,抱持疏忽或過度樂觀的態度,自信不至於會發生。

就醫療糾紛事件來說,很少案件屬於故意不法,救都來不及了,誰還會故意去傷害別人...

曾有某國因器官移植而有故意殺人嫌疑之相關報導,最近也有高醫Intern傷害別人後自殺事件,這些就屬於故意不法!