[心得] 台北醫法論壇(IX)_Part I

第九次台北醫法論壇在上周六落幕，每次去都有不同的收穫，參與的人員也越來越熱絡，醫法雙方各有人員出席，有醫師、法官、藥師、檢察官、護理師、甚至藥廠業務等都出現在現場。


五月這場邀請了對岸的學者及專家，與談的主題在於" 醫療糾紛處理法制與兩岸比較"，在上午場比較有趣的是大陸醫療糾紛協調流程與醫療事故罪，分別是袁申元醫師(北京醫學教育協會醫療糾紛協調中心教授)和趙丙貴教授與談(遼寧大學法學院教授，目前於東吳大學交流)。

北京的醫療糾紛協調中心的成員主要分醫師與協調員，醫師負責案例的分析與判斷過失，協調員則與家屬溝通聯絡。可參考協調中心網站
 
協調中心屬於第三方獨立機構，不隸屬於醫院，直接由北京醫學教育協會領導，並與保險公司合作，由醫療機構投保醫療責任險的保費中提出一定比例，來做基金的支持。

他們將過失責任分為輕微、次要、對等、主要和全部責任等，並將過失造成的事故分為一到四級醫療事故，依據事故及責任分級來評估賠償的金額。

令人好奇的是協調成功率有97%，遠遠超過近幾年新北市的60~70%和台北市的20~30%， 因為沒有北京的原始資料，無法確認是單純兩岸法律及醫病關係差異性所導致，或收案的標準等統計所造成的誤差。

而趙丙貴教授所主講大陸的醫療事故罪，規定在大陸地區刑法第355條: " 醫務人員由於嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。"

這個專門規定只有醫務人員才能構成的犯罪，並設置輕於其他業務過失罪的法定刑，基本觀點是為了寬恕醫療人員，因為醫療過失行為所造成的損傷後果是在修復一個瀕臨毀壞的過程，是一種病變過程的攔截行為，主觀的立意就和原本的過失不相同。

而要和醫療事故罪做比較的是大陸刑法第366條規定的非法行醫罪: " 未取得醫師執業資格的人非法行醫，情節嚴重的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰罰金；嚴重損害健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處以罰金；造成死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

因為兩岸的醫療人員訓練過程的不同， 而在法律的實施也有差別，例如: 因為大陸分科較早，所以跨科別從事醫療行為可能會被視為非法行醫。

對於實習醫師的角色，在法律的主體範圍認定，是否為真正的醫療人員?

兩岸都面臨可能有的法律盲區，在一些醫療糾紛事件中我們可以看到實習醫師的診療行為不須承擔法律責任，但也看過一些判決在造成就診病患重大傷亡的，實習醫師無法免責。

趙教授提到在大陸實務中，真正對醫務人員以醫療事故罪定罪科刑的並不多，即使定罪，也大多數是緩刑，另外在處理醫療糾紛案件的過程中，大陸普遍以調解的方式來使家屬不上法庭(因為調解可能還可以獲得賠償，刑法判決可能頂多緩刑並且得不到賠償)，和台灣以刑逼民的處理手段也有大不相同。


未完待續...

[刑法] 不法構成要件

構成犯罪的不法要件，主要有成文要件和不成文要件，成文要件指的是刑法相關條文明確規定出來的，而不成文要件是指學說或實務上大家所承認的不成文規定。

成文要件在刑法一百條以下依各犯罪類型所規定，例如第271條的殺人罪、第173條的公共危險罪等，屬於分則要件。

但各條文有些沒辦法把所有要件完全規定出來，而是留在總則去做統一規定，例如:在刑法總則的第21條至24條屬於總則阻卻不法事由 (可參考之前的 阻卻違法)

這些阻卻違法的事由要全部不存在，是構成不法的必備條件。

另外在不成文要件，理論上對於全部犯罪類型都有效，也是大家比較認可的不成文構成要件，基本上有下列幾種

1. 因果關係

2. 容許風險

3. 容許信賴

4. 義務衝突

下次有空再來一一討論...

[新聞] 急診暴力

這幾天最夯的新聞應該就是彰基所遭遇的急診暴力

有待過急診或支援過急診的醫師可能會知道，急診忙起來的時候不只像人間煉獄，簡直就是地獄，一波波的病患像難民潮般地進來，一個個病危的病患就算有三頭六臂也無法處理。

家屬希望你是神，看個一眼就知道怎麼處理，可惜就算是神，要一個個從鬼門關也需要一些時間，每個病患都是家屬心裡最病危的人，而醫師也僅能依疾病程度，最嚴重的需要立刻多花點時間來搶救。

每一至兩年就會有相關新聞，代表著醫療工作環境的安全維護與相關政策，並沒有很大的改善。
  
急診人力匱乏，其實是個雞生蛋、蛋生雞的問題，我們都知道有更好的醫療環境、更多的醫護人力，可能可以慢慢解決急診醫療所面臨的困境，可惜的是大家被養大了胃口，像得來速般的要求急診服務，還生氣的打破孵得比較慢的蛋。

為了防止急診暴力，歐美各國都有相關法律及政策推行

可以參考劉育志醫師最新的文章 <關於暴力，我們無限容忍>

可惜的是，我們目前可能只有下面幾條法律可以保護我們

在前幾條刑法中，除了較嚴重的恐嚇罪和重傷罪之外，其他都是告訴乃論，代表著大部分法律將刑罰的發動權交給被害人及其親屬，但在過去院方抱著多一事不如少一事的心態下，多少醫療暴力事件就這樣被靜靜地處理掉。

在行政法的醫療法部分，須遵守 "一行為不二罰"以及"刑事罰先於行政罰"等原則，顯得緩不濟急，而罰緩處罰的程度也是令人無限感慨...

雖曾有力量推動相關事件能以非告訴乃論處理，希望醫療暴力事件增列危害醫療安全之公共危險罪以及妨害業務等罪名，也曾有相關團體建議在急診室加設警力維護秩序，但都在種種外力下無疾而終。

僅希望這次的暴力事件，能不再有下個受害者，不平靜的急診室，其實每天都在上演...

[觀念] 親自診察義務

醫療行為常見的法定義務有強制診療義務(醫師法第21條)、製作病歷義務(醫師法第12條)、親自診療義務(醫師法第11條)等。



未親自診察義務在臨床實務上，常發生病患家屬代為拿藥、假日住院病人、平假日由值班醫師看病人、被會診病人未親自診療而發生醫療糾紛等，也曾遇過假日家屬破口大罵今天主治醫師怎麼沒有來等醫病問題。

未親自診察近年來最有名的案子應該是邱小妹人球案

醫師之親自診察義務有兩個例外，允許醫師以通訊方式診察，並允許非醫師實行治療
1. 偏遠地區 
2. 特殊急迫情形
而開立診斷書並無例外，仍須醫師親自為之

但偏遠地區及特殊急迫情形都沒有適合的規範加以說明。

親自診察在現行醫療體系的運作下，學說上可分為形式上的親自診察原則和實質意義的親自診察原則。

形式上的親自診察原則代表醫師人到現場加以診察，實質意義的親自診察可能為醫師間的電話或其他聯絡方式溝通，但被會診或詢問的醫師並未到場，對於病人的狀況或許有一定的了解，但法律上目前採用的仍是形式上的親自診察原則。

而親自診察一定時間後，是否可再重複相同之醫療行為，其實在符合以下幾點時，衛生署的態度並不加以反對，目前應該適用於門診慢性處方，但住院病人仍不能適用
 

而在行動不便病人的判定上，仍有很多的模糊空間，醫療與法律的看法就可能產生不少歧見。
 
醫師親自診察是該盡的義務，醫院可能24小時都會收病人，但醫師卻不可能一年365日，天天都在醫院。

就算目前有值班醫師等方式取得短暫的平衡，但醫病關係薄弱的今天，如何在診察義務上與現行醫療體系的規定中取得長久之計，可能仍有不少石頭要踢走阿!

[民法] 路倒的人要不要救? 淺談強制締約與無因管理

在民法上，契約自由是私法自治最重要的內容，而醫師、醫院與病患於民法的關係建立，在於契約的成立，而有損害賠償責任等。

少數行業或職業對於相對人的請求，有與其訂立契約的義務，不得拒絕。因為其所提供的服務是民生必需品或基於對生命健康的重視等，人民欠缺締約自由的基礎。

常見的強制締約行業或職業如下:

偶而會看到一些關於馬拉松路倒的選手經路過的醫護人員搶救回來、或者飛機或火車上經路過的醫護人員處理的新聞，這些義舉都是醫護人員本著自己本身的專業與道德所奉獻的心力( 相關新聞 )


因為路倒的人並未與醫護人員有強制締約的關係，醫生走在路上就是一般人，所以對路倒病人或飛機上突發病人是可以不救的，只是在醫學倫理或道德上站不住腳!?

而沒有契約成立的條件下，這樣的關係稱為無因管理，無因管理最有名的案子就是民國89年的玻璃娃娃案件

無因管理，白話一點解釋就是多管閒事，台語稱作雞婆，因為法律原本並不允許任何人干涉他人事務，但是見義勇為、幫助他人的義行，不僅是美德也是法治社會所樂見的，所以在一定條件下會認為無因管理為適法的行為。

做好事，是一種無因管理。但救了之後，就可能要負責任，假如病人並沒有救活、或者有一些後遺症或併發症，有可能要負侵權行為的後果。

但因為鼓勵醫生救人，美國在1998年通過航空醫療援助法，提供醫生有條件的“有憐憫心的撒馬利亞人”（Good Samaritan）的保護。

這是根據聖經新約路加福音的比喻，一個猶太人被強盜打劫，受了重傷。躺在路邊。有祭司和利未人路過但不聞不問。惟有一個撒瑪利亞人路過，不顧種族隔閡，動了憐憫心照顧他，並在需要離開時自己出錢把猶太人送進旅店。


反觀台灣，在2008年3月中國時報也曾有相關調查 "醫師見路倒 僅四成願搭救 " ，姑且不論問卷的設計與內容是否有瑕疵，要想在目前醫療環境敗壞中及醫療糾紛興起中生存，我想這仍會是一道難解的問題。

大部分的人都想在盡力幫助人後得到一點點讚賞，或者得到旁人對於你盡力付出的安慰，但當憐憫的人得到的僅是良心的救贖和揮之不去的訴訟糾紛，我想，這社會上願意停下腳步的人將越來越少 !

[刑法] 刑法的目的

刑法的目的之所以重要的原因在於，如果不瞭解存在的原因，刑法透過刑罰機制來實現的法益保護、規範維護、犯罪預防等基礎理論都將站不住腳。

刑法的目的大概可以簡述如下:

 










刑法的直接目的就是罪刑法定主義(可以參考 罪刑法定主義 )

而間接目的又可分為絕對主義與相對主義，絕對主義中(應報理論)代表的意義就是以眼還眼、以牙還牙的想法。

報復可以給某些被害人帶來心情上的愉悅，短期內心靈獲得補償，但長期來看對社會心理層面的影響可能有害，例如 : 青少年械鬥事件、恐怖主義的報復行動等。

而相對主義的核心思想在於法治國家下的預防理論，可區分為一般預防理論和個別預防理論，個別預防理論的對象是個人，強調受刑人要記取教訓不可再犯，而一般預防理論設定的對象是全體人民，有著殺雞儆猴的意味。

不管是一般預防或個別預防理論，其實最後的意義都希望達到社會生活利益的保護，也就是法益的保護。

因為刑法的目的在於確認刑罰的基礎，更希冀最後達到法益保護，而刑法的立法也不應逾越法益保護的必要性，這也是目前刑法立法目的比較為人所推崇的。

法益是個抽象的名詞，白話一點的說，就是社會共同認知的利益，一般刑法對於個人基本法益的保護包括: 生命、身體、自由、名譽、財產等。

而隨著時代背景的遷移，法益也會有所異動，例如近年來對於個資及隱私的重視。

而個人法益，與社會或國家的共同法益是不是個人法益的集合體，兩者是量差關係的一元論，或是共同法益是獨立個人法益之外的二元論，這又需要好好就各個層面思考了...

而另外在現實中，刑法目的的實現，就算在民主原則的前提下，法律永遠是強勢者所制定出來的，不管是經濟層面、政治力量或人口多寡。

這些人的法益無法代表全體社會的法益，但，少數強勢者也是其他人透過作為或不作為的意見表達所共同決定出來的...


百分之二十的人掌握百分之八十的財富、決定其他百分之八十的人的命運。

小蝦米的我們，要如何在未來對抗日漸龐大的大鯨魚?恩...還是來辦張黨證好了

(來源: 網友FB)

後記:

其實醫療糾紛的刑事案件，許多沒有重大過失下的醫療處置，就醫療角度來看屬於無法預防事件，而刑法的目的來討論，刑罰也並無預防的效果，實質上不過是為了彌補家屬的情緒，在短時間內，我們很難驗證應報主義與預防主義的優缺點，但長時間來看，受害的將會是整個醫療環境。

[閒聊] 誰是firefox_k ??

2013.05

試著用一個簡單的腦袋，了解兩個世界的語言與思考邏輯，希望醫學與法律之間有著能一起走下去的第三選擇。


2012. 10

面對生死關頭，我們全力以赴，但不希望在背後的deadline就是法律邊緣那條線。每次閱讀相關文章，並在這裏分享一些自己的心得，不管資料是來自網路、或者書籍，希望能給予建議的各位能不吝惜指教。