[刑法] 不法行為的概念

犯罪是不法而且有責任的行為，今天來整理一下"不法"的行為分類

客觀不法：指的是事實本身的發展情況，未遂相對於既遂是低度的客觀不法行為，未遂犯就像某人想殺人前的想法及準備

主觀不法：指的是行為人的心理狀態，是故意或過失，而過失也是屬於較低度的主觀不法行為，像故意撞死人跟過失撞死人就有強度上的差別

透過這四個子項目的排列組合，我們可以將不法行為分為：

 













依照刑法的定義

刑法第十三條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

第十四條規定「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者， 以過失論。」

目前醫療糾紛的案件，大都被歸類在過失既遂這個分類，就是因為" 預見其能發生而確信其不發生" 這句話。

實際上，在第14條規定中的"能注意，而不注意者，為過失"，大部分的醫師都能做到 " 能注意且有注意 "，但有些少見併發症就像幾千或幾萬分之一的統計結果一樣的出現，這不是能注意且有注意就能避免的。

反過頭來討論，刑法存在的目的，在於禁止或預防不法行為之發生，如果懲罰一個無法預防或禁止類似不法行為的再發生，那這個刑罰的處置應該還有再議的空間。

前陣子希望修正的醫療法草案，增訂第82條之一，限定醫事人員執行業務致病人死傷者，因故意或「重大過失」者負刑事責任，並明訂「重大過失，係指嚴重違反注意義務且偏離醫療常規之行為」。

曾引起正反兩面論述，可惜在博取少許新聞版面後，像沉默崩壞中的醫療一樣又歸於寧靜了。˙

[刑法] 罪刑法定主義

刑法第一條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」是否犯法，以行為時的法律為準，就是罪刑法定主義最清楚的說明。

意義上代表著無刑法即無犯罪、無處罰。先有刑法才有刑罰，是現代法治國家的理念，是人類對於應然價值堅持之後的原則。

但在形式上的刑法之前，泛刑罰 (指生命、身體、自由、財產等權利的剝奪)早就以各種方式存在了。


存在於貴族與庶民之間的貧富，存在於強權與弱勢之間的差異，存在於統治者與被統治者之間的關係，泛刑罰存在的懲罰對於現今刑法真是有過之而無不及。

在無標準的刑罰下，受害的一定是弱勢的族群，而人類立刑法，不是要創設刑罰，而是要限制刑罰。在這樣的謙抑嚴謹的態度下，建立起人類道德的最低標準。




另外基於罪刑法定主義，刑法乃衍生一些原則，例如
1.不溯及既往原則(在波波法律可否溯及既往有一些討論)
2. 構成要件明確性原則
3. 禁止類推適用


下次來複習刑法的目的...

[民法] 診所醫師到底要不要負責?

除了在法人醫院工作之外(醫院架構請參考醫院到底算不算營利機構)，出去診所闖盪是另一個選擇。

診所醫師常常受雇於某些老闆，但和老闆訂立契約關係後擔任受僱醫師或診所負責醫師，遇到法律上的責任時，到底該負哪些責任?

如果從民法上的權利主體談起，基本上法人和自然人是法律常見的兩種權利義務主體，但是除了自然人和法人外，有個比較特別的是" 獨資商號" 。

獨資商號像某個自然人所獨資開設的公司，像乾淨洗衣店或安安雜貨店之類的，而診所的類型就像是獨資商號，基本上商號的負責人獨自承擔法律上的權利義務關係。

如果你的老闆非醫師人員，而與你訂立雇傭契約關係並要你擔任診所負責人，代表的是你將負責大部分的法律責任。

如果診所負責人和你都是醫師且是雇傭關係，而你出現法律上的問題時，就比較複雜，如下圖所示

 

民法第188條 :

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損
害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加
以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。

醫療法第108條第一項:

醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並
得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住
院業務，處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照：
一、屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者。 

雖然自己當老闆也有某些節稅好處，但也要仔細在風險與報酬中取得自己

安身立命的地方，才是上上之策阿!

[民法] 醫院到底算不算營利機構 ?

以前在某醫院裡最常聽到的廣播就是: 不以營利為目的....以促進社會福利公益為宗旨。

很感人，也很諷刺，因為醫院不以營利為目的，要如何養活這個工作環境下那麼多的員工，難道大家都是可以不吃不喝不賺錢的活菩薩 ?!

從法律上的醫院主體來講

醫院歸屬在法律上權利主體為 " 法人 "的範圍內，而法人依設立的法律是公法或私法分為公法人或私法人。

例如：各縣市政府就是公法人

而私法人又有以下分類

從醫院來看，依設立的精神來說，財團法人醫院其實是有很重的公益性質，因為財團法人意味著其營收是不可分配且其資金運用是有限制，而財團法人醫院的設立也有嚴格的條件。

 例如: 長庚、新光、馬偕等都是財團法人醫院。

早期私立醫院只分成私人醫院和財團法人醫院，數量上是以私人醫院為多。因為財團法人醫院有購買土地的稅賦優惠、及其他避稅等方式，造成了私人診所無法與財團法人競爭。

而94年的醫療法修正多了社團法人醫院，就是要為私人醫院的營運做解套，使得許多原本的私人醫院轉型成社團法人醫院。

比較有名的社團法人醫院有: 童綜合、林新醫院等。

同時，原本私人醫院負責人的第二代因沒有醫生資格，而無法繼承經營該醫院，經改設為醫療社團法人後，第二代縱沒有醫生資格，也能成為醫療社團法人的股東，進而合法繼承經營醫院。

所以說醫院和寺廟到底算不算營利事業也不是法律說得就算
就像布希不愛說謊，戈巴契夫頭髮最長，海珊最不愛打仗...

[安寧] 一人簽署同意即可進行拔管

因為手上目前剛好有個簽署拔管的病人，找了去年底的剛修正的安寧緩和醫療條例來看看...

家屬簽的同意書和病人自己簽的意願書，效力就不一樣，而在昏迷狀況下的插管後是否再拔管的兩難，一直困很著很多醫護人員和家屬。

相較於之前的版本， 需父母、配偶、成年子女、孫子女或祖父母等四代親屬「一致」簽署移除維生系統的同意書，且經由醫學倫理委員會通過，才可以執行的難度，新版本顯然簡單許多。

修正完的安寧緩和醫療條例第7條如下

不施行心肺復甦術或維生醫療，應符合下列規定：
一、應由二位醫師診斷確為末期病人。
二、應有意願人簽署之意願書。但未成年人簽署意願書時，應得其法定代
    理人之同意。未成年人無法表達意願時，則應由法定代理人簽署意願
    書。
前項第一款之醫師，應具有相關專科醫師資格。

末期病人無簽署第一項第二款之意願書且意識昏迷或無法清楚表達意願時
，由其最近親屬出具同意書代替之。無最近親屬者，應經安寧緩和醫療照
會後，依末期病人最大利益出具醫囑代替之。同意書或醫囑均不得與末期
病人於意識昏迷或無法清楚表達意願前明示之意思表示相反。

前項最近親屬之範圍如下：
一、配偶。
二、成年子女、孫子女。
三、父母。
四、兄弟姐妹。
五、祖父母。
六、曾祖父母、曾孫子女或三親等旁系血親。
七、一親等直系姻親。 

末期病人符合第一項至第四項規定不施行心肺復甦術或維生醫療之情形時
，原施予之心肺復甦術或維生醫療，得予終止或撤除。 

第三項最近親屬出具同意書，得以一人行之；其最近親屬意思表示不一致
時，依第四項各款先後定其順序。後順序者已出具同意書時，先順序者如
有不同之意思表示，應於不施行、終止或撤除心肺復甦術或維生醫療前以
書面為之。

後記:
修正後的條文是否會衍生其他問題，仍然需要繼續觀察，但站在人道與醫療資源的立場來看，我們又向前跨進了一步。

下面是安寧的宣傳影片，很棒很感人，雖然不予置評，但我也不希望自已以後像某些病人一樣地活著...

[精神] 從SARS看強制醫療

強制醫療代表的是違反個人意願使其順服接受治療之行為，一般而言，強制他人是違法行為，但在醫療時，因為依法令之行為，而得以阻卻違法。


強制醫療的規定，在精神衛生法、傳染病防治法中都有相關規定，而強制醫療因為剝奪人生自由權、身體權、人格權等法律授予的基本人權，影響甚大，一直都是大家討論的話題。

在SARS期間，更是弄得大家人心惶惶的議題...

 

例如: 行政院祭出的重罰
強制居家隔離期間，政府會安排衛生局所或民政單位的志工，每日追蹤健康情形，確保強制居家隔離者的健康，並且提供隔離者日常生活所需的心理支持與服務，對於違反居家隔離相關隔離規定者，將以傳染病防治法處以重罰，罰款新台幣六萬至三十萬元。

(行政院SARS疫情災害因應委員會醫療及疫情組新聞稿)


另外前和平醫院的周醫師，在SARS期間因為不配合全院召回的強制隔離而遭到處分，認為其剝奪人身自由，相關規定已違反法律明確性、比例原則及正當法律程序，因而聲請釋憲。

但也在大法官認為「強制隔離」的規定在於維護重大公益，目的正當而且有其手段必要性，也符合法律明確性，更未牴觸憲法比例原則，符合憲法的正當法律程序，因此做出690號解釋，宣告不違憲，而暫時落幕。

不過，大法官也認為，雖然這項規定沒有違憲，但考量被隔離者的人身自由已經遭到剝奪，呼籲相關機關，應該儘速通盤檢討「傳染病防治法」，明文規範強制隔離處置合理的最長期限、決定施行的組織、程序，並同時建立司法救濟管道，若未來遭隔離者不服處分，可依此管道循求行政程序訴求救濟。

不知過了十年，我們的傳染病防治法修了多少?!

而在醫師方面， 醫師與醫療院所難道必須無條件地收受 SARS 病患嗎？醫師是否可以因為其專業知識能力不足而拒收 SARS 病患？醫療院所是否可以因為其設備不足而拒收 SARS 病患？

主要要根據醫療關係的建立主要是契約關係，依照醫師法與醫療法的相關規定

醫師法第 21 條：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」。

醫療法第 43 條第一項：「醫院、診所遇有危急病人，應即依其設備予以救治或採取一切必要措施，不得無故拖延。」

如果前提建立在危急的狀況下，醫師並沒有選擇病人的權利，但如果非危急的狀況，是否可依依據民法及刑法緊急避難的規定，作為拒收的抗辯理由 ? 我想，仍有很多的討論空間。

民法第 150 條：「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。」

刑法第 24 條第一項：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」

SARS這個名詞或許不會再次發生，但類SARS的傳染一定會再度像潘朵拉的盒子在人間被打開，如果不懂得保護自己，在盒子闔上之前可能會犧牲掉自己和周圍自己愛的人的生命。

請記得，醫師不是神，只是個人。

[新聞] 器官捐贈

國內器官捐贈風氣不盛，目前有八千多位病患等待捐贈，但每年能有捐贈的器官大約都只有一兩百(以去年為例，資料來源財團法人器官捐贈移植中心)，造成許多病患至中國或東南亞等國家購買器官。

 

目前器官捐贈以腦死判定為主，但在某些時刻腦死的判斷又不適用於所有希望捐贈的病人，
腦死的病人代表生命生樞腦幹死亡，有心跳，但不一定有呼吸，導致呼吸完全停止及器官逐漸敗壞。

 

腦死病人可以藉由呼吸器及藥物來暫時維持人體的呼吸和心跳、血壓等生理功能，但仍然難以超過兩星期。一旦除去呼吸器，腦死病人無法自行呼吸，心跳亦隨之停止。

而植物人不等於腦死，因為植物人是腦部疾病或其他系統的疾病合併腦病變，導致大腦功能喪失。此類病人是沒有思 考、記憶、認知、行為或語言能力，但可以有臉部動作。且腦幹功能正常，可以維持自發性的呼吸、心跳，所以不能捐贈器官。

但如何判斷腦死??

腦死判定，應進行二次程序完全相同之判定性腦幹功能測試。 而且第二次判定性腦幹功能測試，應於第一次測試完畢接回人工呼吸器至少四小時後

而日前器官捐贈移植中心希望能有更多人受惠，而將無心跳器官捐贈也納入，但目前仍有一些問題需要解決...